Presupuestos considerados como necesarios para la existencia de la retención posesoria
| Autor | Eva R. Jordà Capitán |
| Páginas | 59-71 |
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Como tales se suelen citar desde antiguo:
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la detentación o posesión de hecho de la cosa retenida;
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la existencia de un derecho de crédito a favor del poseedor y contra aquél que reclama la restitución de la cosa; y
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la conexidad; que para unos lo ha de ser entre los respectivos créditos, en tanto que para otros habrá de existir entre el crédito y la cosa119.
Ya estaban presentes también en los casos de retención recogidos en el Derecho Romano, donde a pesar de su diversidad, concurrían en todos los casos la detentio de la cosa, "aunque nuda y con tal que no hubiese sido adquirida por un medio ilegítimo o delictivo, un crédito contra aquél que pedía la restitución de la cosa, incluso aunque todavía no fuese líquido y, por último, una conexión entre el crédito y la cosa, es decir, que hubiese surgido "en dependencia y a causa de ésta"120.
Sólo nos vamos a ocupar de lo esencial de cada uno de ellos.
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La detentación de la cosa: en cuanto a la cosa misma, se ha dicho que el derecho de retención puede referirse tanto a bienes muebles como inmuebles, enajenables o no121,
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embargable o inembargable, ajena o propia, pero siempre que esté dentro del comercio y sea corporal, y -en virtud de alguna opinión- fungible122. Ahora bien, la admisibilidad de todos y cada uno de ellos no siempre ha estado exenta de alguna que otra objeción. Por un lado, en los primeros trabajos realizados se dudó en cuanto a que pudiera admitirse que lo retenido fuera un bien o una cosa propia del titular de la facultad123. Y a este respecto creo por mi parte que la cosa que permite retenerse en sede de Código Civil, en los supuestos concretos en que se menciona tal facultad, es y debe ser ajena; sólo así cobra todo su sentido la afirmación de ser "un medio de compulsión al pago" para quien quiere recuperar algo que es suyo y que otro se niega a devolverle. También se dijo que aunque en principio no habría obstáculo para admitir la retención respecto de las cosas incorporales (ya que si se admite la propiedad sobre ellas, del mismo modo habría que admitir la posesión), sin embargo, se trataría de una posesión impropia "que se compagina mal con la detentación o relación material de hecho exigida por la retención. Esta recae solamente sobre cosas que son susceptibles de una posesión material". Y por último, se argumentó que tampoco sería posible la retención sobre las cosas futuras, puesto que la posesión de hecho se presenta -según alguna opinión- como requisito sine qua non; la cosa debe existir al momento de constituirse la retención124. Por otro lado, la doctrina mayoritaria lo que defiende es la infungibilidad de la cosa en orden a poder convertirse en objeto de una eventual retención. Y parece lógico, ya que de tratarse de una cosa fungible no podría hablarse propiamente de restitución de la cosa misma sino de la devolución de otro tanto de la misma especie125.
Por lo demás, el derecho de retención puede recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles, con las particularidades que, en este último caso, puedan derivarse de los principios que informan la publicidad registral y que afectarán, fundamentalmente, a las eventuales facultades del titular de la retención, en particular, respecto a su oponibilidad erga omnes en este contexto.
En cuanto a la detentación, como decimos el titular ha de estar en posesión de la cosa objeto de la retención126, posesión que ha sido calificada por alguna opinión como "el eje sobre
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el que gira la facultad de retención posesoria"127, debiendo existir "una relación directa e inmediata, de hecho, entre el titular del derecho de retención y la cosa retenida"128. Una posesión que, además, no debe haber sido adquirida de manera violenta o clandestina, ya que en caso contrario, nos encontraríamos ante una situación ilícita; requerimiento obvio si se tiene en cuenta que la propia ley se refiere a una posesión de buena fe129.
En la doctrina francesa se quiso recordar que la aprehensión material no puede existir sino gozando el retenedor de "cierta autonomía: un encargado no se benei cia del derecho de retención, porque en verdad no cuenta con la tenencia: ejerce sólo el corpus, bajo la dirección y el control de su comitente", no siendo necesario, a su juicio, que el retenedor tenga por sí mismo, es decir, cabe la posibilidad de que le confíe la cosa a otra persona o que un tribunal la constituya en secuestro y en ambos casos seguirá él conservando su derecho130.
Esta detentación, fundamental como punto de partida y también imprescindible para su continuación y desarrollo, parece poder descomponerse en dos fases. En una primera nos situaríamos en un momento anterior a la detentación formado por la "posesión civil de buena fe o la natural, mientras que en una segunda fase, encontraríamos la detentación propiamente dicha; estaríamos ante la "tenencia legal por el nuevo título surgido"131. Esta división en principio simple, encierra, sin embargo, algunas cuestiones que conviene destacar. Situados en la primera de las fases parece que sin una previa posesión -nos dice SABATER BAYLE- "no cabe pensar en la posibilidad de la facultad de retención" y es que como también señala "todos los supuestos legales del Código civil parten de una preexistente situación posesoria". Pero la cuestión aquí de interés es dilucidar qué clase de posesión es la requerida a efectos de retención: mera detentación, posesión natural o posesión civil. A juicio de esta última opinión citada y partiendo del supuesto del artículo 453 del Código Civil donde se exige una posesión de buena fe en concordancia con el artículo 433 del mismo texto legal que, como se sabe, considera poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir existe vicio que lo invalide, "resulta que en todos los demás ‘casos’ de retención (mandatario, depositario, usufructuario, etc.), basta la creencia del poseedor en la legitimidad de su título -...- para quedar facultado en su caso para la retención". Sigue argumentando la autora citada y nos explica cómo la posesión a que se refieren estos preceptos lo es ‘a título distinto del de dueño’, concepto este que no hay que confundir con la posesión ‘en concepto distinto de dueño’; la primera, y así se desprende de su tenor literal, implica una posesión sobre cosa ajena, en tanto que la segunda "supone una pura detentación ocasional (sobre una cosa), la cual, reúne
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un requisito común a todo tipo de posesión -el corpus- pero en la que falta el elemento del animus (o ‘intención de haber la cosa como suya’, art. 430 del Cc)", por lo cual queda excluida como base para una facultad retenedora ya que no nos encontraríamos ante un "verdadero poseedor"132.
ALBALADEJO por su parte nos advierte que, entre otras cosas, queda claro tanto que la retención corresponde a todo poseedor (en cualquier concepto) que lo sea de buena fe, como que además eso será así siempre que dicho poseedor de buena fe tenga derecho al reembolso de los gastos; aunque junto a ello no puede dejar de recordar que, así como el poseedor en concepto de dueño tiene facultad para realizar gastos en la cosa y si decide hacerlos tendrá derecho a su recuperación, sin embargo, aquellos otros que por el contrario no posean en tal concepto pueden carecer de ella, total o parcialmente, y consecuentemente de la posibilidad de que se le reembolsen y en definitiva, del derecho de retención133. Para ABRIL CAMPOY, y en el marco del artículo 453 CC, como presupuesto de partida han de haberse realizado unos gastos necesarios y/o útiles requiriéndose además una posesión de buena fe, consistiendo ésta, en la "ignorancia de los vicios respecto de la situación posesoria"134. Que la buena fe es uno de los requisitos exigibles en materia de retención es admitido de forma generalizada en el ámbito doctrinal y también en el jurisprudencial como enseguida veremos. Aunque en el primero es posible encontrar alguna opinión según la cual, sólo la posesión constituye un requisito de la retención en la medida en que la causa de ésta es la conexión entre el crédito y la cosa, razón por la que los vicios de la posesión, es decir, la buena o la mala fe, -siempre según esta opinión- no deben impedir la retención, sobre todo si el origen de dicha retención se encuentra en la realización de gastos necesarios135.
La STS de 14/11/2000136declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la demandada en la instancia, contra la sentencia en la que se confirmó la finalización del arrendamiento pactado y la condena a la ahora recurrente a dejar libre la finca. La
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parte actora en casación solicitaba, entre otras cosas, el reconocimiento de su derecho de retención en virtud de las "inversiones y obras realizadas en un terreno cedido para campo de futbol" entendiendo que la sentencia dictada en apelación había vulnerado a este respecto el artículo 1573 en relación con el 522 CC. El TS no admite el motivo por entender que "en una relación arrendaticia como la que vinculaba a las partes, el arrendatario no se encuentra vinculado por el "ius retendi" que establece el artículo 453 CC, aducido por la recurrente como fundamento jurídico en su demanda reconvencional, ya que como ha señalado la jurisprudencia, el arrendatario es sólo poseedor civil de su derecho de arrendamiento y tenedor por el dueño conforme al artículo 432 CC por lo que al extinguirse el arrendamiento retiene la cosa viciosamente (...) al estar regulado el régimen de las mejoras en el contrato de arrendamiento en el artículo 1573 CC, que como ley especial es de aplicación preferente al artículo 453 CC y que se remite al régimen aplicable al efecto al derecho de usufructo recogido en los artículos 487 y 488 CC" (fdto. jco. 2º)137.
Por su parte, la STS de 25 de octubre de 2005138reconoce el derecho de retención sobre un bien inmueble al hijo de un arrendatario que había sido autorizado por el arrendador para la realización de unas obras de rehabilitación necesarias...
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