Presupuestos para la anulación por error vicio de los préstamos hipotecarios en divisas
| Autor | Pertiñez Vílchez, Francisco |
| Cargo | Profesor Titular Derecho Civil. Universidad de Granada |
| Páginas | 1197-1238 |
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La contratación de un préstamo hipotecario en moneda extranjera -normal-mente en la práctica hipotecaria española yenes o francos suizos- comporta un elevado riesgo para el prestatario, desde luego muy superior al riesgo de contratar un préstamo ordinario a interés variable en euros. El importe del capital prestado que haya de restituir el prestatario, valorado en euros, dependerá de la fluctuación que durante el periodo de duración del préstamo tenga la divisa en la que se
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haya concertado el préstamo, en relación con el euro. Al respecto la STS (Sala Primera) de 30 de junio de 2015, al describir el riesgo intrínseco de los préstamos hipotecarios concertados en divisas, hizo hincapié en que la aleatoriedad propia del contrato, esto es, la depreciación del euro respecto de la divisa en cuestión, no solo repercute sobre la cuota que el prestatario ha de pagar en cada periodo de amortización de capital y pago de intereses nominales, sino que supone un aumento de la cuantía en euros del capital prestado, que durante la vida del préstamo se irá continuamente recalculando en virtud de la fluctuación de la divisa1.
Así se explica que en algunos casos, varios años después de haberse realizado el préstamo y pese a las sumas pagadas periódicamente por el prestatario, el capital del préstamo, valorado en euros, sea superior al inicialmente recibido.
Por lo tanto, el riesgo de concertación de un préstamo en divisas para el deudor es equivalente al riesgo propio de la inversión en divisas. La participación en el mercado de divisas tiene un elevado carácter especulativo, pues no es más que una apuesta sobre la evolución al alza o a la baja de la divisa en cuestión. Esta especulación, sin la debida información, puede resultar inadecuada para personas inexpertas en el mercado de divisas o que no cuenten con el asesoramiento necesario, máxime en los supuestos en los que se esté vinculando este riesgo a una inversión tan importante como es la adquisición de un inmueble para uso de vivienda. Además, a este riesgo de fluctuación del tipo de cambio, debe sumarte el riesgo de fluctuación del tipo de interés aplicado a estos contratos, normalmente el coste medio del dinero en el Mercado Interbancario de Londres (LIBOR), con el que una persona sin experiencia en el mercado financiero no está familiarizada.
Normalmente el préstamo en divisas es ofrecido por las entidades financieras en su modalidad «Multidivisas», que incluye una cláusula por la que el prestatario puede optar por convertir el préstamo a euros o a cualquier otra de las divisas previstas en el contrato en cualquier periodo de amortización. Esta opción no elimina completamente el riesgo inherente a la contratación de un préstamo en divisas, puesto que la conversión del capital se producirá conforme al tipo de cambio existente en el momento en el que esta tenga lugar. En definitiva, mediante la conversión simplemente se estaría trasladando el aumento del capital ya producido como consecuencia de la apreciación de la divisa a la moneda propia, evitándose solo el riesgo de una sucesiva apreciación de la divisa en el futuro.
Lógicamente, si este riesgo propio de un préstamo concertado en divisas es conocido por el prestatario no se puede invocar un vicio del consentimiento
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por el hecho de que resultase errada su expectativa sobre la evolución futura de la divisa. Este error resulta jurídicamente irrelevante, pues la fluctuación de la divisa en un sentido distinto del previsto por el prestatario no es más que uno de las posibles vicisitudes del riesgo intrínseco a este negocio. De lo contrario, el préstamo concertado en divisas -o por extensión, cualquier operación de inversión en divisas- perdería su carácter aleatorio para el prestatario, convirtiéndose en un negocio seguro, en el que el prestatario o ganaría o, en el peor de los casos, empataría, vía ejercicio de una acción judicial de anulación, pero nunca perdería. La conversión de un negocio por esencia aleatorio en un negocio seguro para una de las dos partes por la vía de la anulación por error del contrato cuando no se vieran satisfechas sus expectativas sobre la evolución del riesgo colisiona frontalmente con los principios de autonomía de la voluntad y «pacta sunt servanda», por muy consumidor que fuese el prestatario.
Otra cosa distinta es que el prestatario desconociese por insuficiencia de la información prestada en la fase precontractual la entidad del riesgo, la magnitud de su potencial impacto sobre el capital debido o, dicho en otros términos, que desconociese la probabilidad y la importancia del perjuicio patrimonial que podría sufrir en caso de una previsible depreciación del euro frente a la divisa y que este perjuicio patrimonial no se limita a un incremento de las cuotas periódicas de amortización de capital y pago de intereses remuneratorios, sino que incide sobre el valor en euros del capital del préstamo que se ha de restituir2.
Esta distinción entre el error del prestatario en su previsión o expectativa sobre la fluctuación de la divisa y el desconocimiento por falta de información sobre el riesgo potencial intrínseco a la operación en divisas es algo que también ha dejado muy claro la referida STS (Sala Primera) de 30 de junio de 2015:
«El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias» 3 .
En este sentido, es de suponer que el prestatario que concierta un préstamo de esta naturaleza seducido por la posibilidad de que el importe en euros de las cuotas periódicas de amortización de capital e intereses nominales descienda en un escenario de previsible depreciación de la divisa frente al euro fuera consciente de que la fluctuación de la divisa puede también jugar en su contra, implicando un aumento de las cuotas periódicas de amortización de capital e
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intereses, en caso de apreciación de la divisa respecto del euro. Con independencia de los conocimientos técnicos en el mercado de divisas que tuviera un prestatario concreto, cualquiera podría suponer que la concertación de un préstamo en divisas es un negocio aleatorio que implica un posible beneficio o un posible perjuicio. No es tan seguro, sin embargo, que sin una información adecuada sobre el riesgo real de este préstamo, un prestatario inexperto pudiera conocer en qué medida podía afectar al importe del capital prestado en euros una apreciación de la divisa, teniendo en cuenta además que la percepción sobre el riesgo de fluctuación podría verse atenuada por la opción de convertir el préstamo a euros en cualquier momento.
En consecuencia, la contratación de un préstamo en divisas requiere que el prestatario haya sido plenamente informado por la entidad financiera de la naturaleza de la operación, del elevado riesgo intrínseco del producto y de las consecuencias de la fluctuación de la divisa sobre la obligación de reembolso del capital prestado, para que haya podido prestar el consentimiento con pleno conocimiento de causa sobre el riesgo potencial que está asumiendo. La Directiva UE/2014/17 sobre los Contratos de Crédito celebrados por consumidores para Bienes Inmuebles de Uso Residencial (en adelante, Directiva 17/2014) manifiesta en su considerando trigésimo una especial preocupación por los riesgos inherentes a los préstamos en moneda extranjera, por lo que según expresa este considerando resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el periodo de vigencia del crédito4. En consecuencia, en su articulado, la Directiva 17/2014 recoge determinados deberes de información que han de satisfacer en la fase precontractual las entidades financieras en relación a los préstamos en divisas. El artículo 11.1.j) obliga a advertir en la misma publicidad sobre el hecho de que las posibles fluctuaciones del tipo de cambio, podrían afectar al importe adeudado por el consumidor. Asimismo, el artículo 13.f) obliga incluir en el documento de información precontractual general, además de la indicación de la moneda del préstamo, una explicación sobre las implicaciones que tiene para el consumidor la denominación del crédito en moneda extranjera y su artículo 25.6 dispone que en...
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