Presupuestos para la adopción de las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial

Autor:Vicente Pérez Daudí
Cargo del Autor:Doctor en Derecho
 
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  1. INTRODUCCIÓN

    La adopción de medidas cautelares en todo tipo de procesos, y en especial en el de propiedad industrial, no se realiza por la mera solicitud de las mismas por la parte demandante. De hecho en los casos en que la LEC prevé que se adoptará una medida cautelar de oficio ante la presentación de la demanda, como es el caso del art. 1663 LEC que obliga al Juez a paralizar la obra ante la presentación de una demanda de interdicto de obra nueva, la doctrina puso de manifiesto los abusos a que podía dar lugar esta norma(240), y que de hecho se han producido en reiteradas ocasiones para forzar a la parte contraria a llegar a un acuerdo. Precisamente para evitar estas disfunciones la ley prevé que el órgano judicial examine previamente la concurrencia de unas circunstancias que serán determinantes para que la medida cautelar se conceda. Precisamente por su presencia obligatoria se denominan presupuestos(241).

    A continuación vamos a analizar los cuatro presupuestos que se exigen en la teoría general de las medidas cautelares: el principio de prueba, el periculum in mora, la caución y la pendencia del proceso.

    A través de la expresión principio de prueba se limita el conocimiento que el órgano judicial va a tener sobre el fondo del asunto. Este no viene delimitado por la LP, pero es necesario establecer la diferencia de cuál va a ser el objeto de conocimiento del incidente de adopción de medidas cautelares para evitar bien que el proceso posterior sea un trámite inútil porque ya se ha formado la convicción sobre el fondo del asunto, bien que la medida cautelar sea ineficaz porque el órgano judicial no quiera entrar a conocer del fondo del asunto por temor a prejuzgar. La finalidad de exigir un principio de prueba es que el Juez se forme la convicción provisional acerca de la cuestión discutida en el proceso, para de esta forma poder adoptar la medida cautelar.

    La distinción es más ambigua en el caso de las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial por las dudas del legislador que motivó que se regularan de una forma atípica estableciendo una serie de especialidades, que en ocasiones responden más a razones de oportunidad política que a motivos estrictamente jurídicos. Concretamente intenta satisfacer el deseo de las grandes empresas de poder actuar de una forma rápida y eficaz ante una violación del derecho de uso exclusivo de un derecho de propiedad industrial. Para lograrlo se utiliza la técnica de las medidas cautelares para lograr una finalidad totalmente diversa. Realiza una distinción entre medidas cautelares asegurativas y satisfactivas para afirmar a continuación que mientras en el primer caso nos encontramos ante unas medidas cautelares auténticas, en el segundo se trata de un proceso sumario interdictal-(242).

    Pero no es posible iniciar un proceso interdictal para proteger la posesión sobre un bien inmaterial porque lo que se quiere hacer valer en el proceso de propiedad industrial en que se solicita la cesación de actos no es la posesión del derecho, sino la utilización exclusiva del mismo(243).

    En cuanto al «periculum in mora» analizaremos la especialidad prevista en el art. 133.1 LP al exigir que el solicitante de la medida cautelar explote el derecho de propiedad industrial o realice preparativos serios y efectivos al respecto. Para ello delimitaremos la interpretación que debe darse a la expresión «explotación industrial en España» empleada por el legislador. Además analizaremos la compatibilidad de este precepto en el derecho de marcas.

    Respecto a la caución la problemática planteada en la teoría general de entender que su ofrecimiento constituye un presupuesto de adopción y la constitución es una condición de eficacia, es resuelta por el legislador al regular sólo el segundo supuesto. Sin embargo no se indica en el momento en que deberán ser oidas las partes en el incidente a pesar de la obligación que tiene el órgano judicial de realizarlo (art. 137.5 LP) ni el método de cuantificación que deberá tener en cuenta el órgano judicial.

    Para finalizar analizaremos la pendencia del proceso como presupuesto de la adopción de las medidas cautelares. No desconocemos que en realidad constituye el fundamento de las mismas, pero lo estudiamos en este momento porque actúa como un presupuesto más de la adopción de las medidas cuando se acuerdan una vez presentada la medida cautelar. También puede aparecer como condición de eficacia de la medida cautelar adoptada antes de ejercitar la pretensión asegurada, cuestión que desarrollaremos haciendo referencia al cómputo de los plazos y las condiciones que debe reunir la demanda que ratifique la medida cautelar adoptada. Por último estudiaremos la posibilidad de incluir el proceso arbitral y de esta forma cubrir la laguna legal existente en la LA al prever las medidas cautelares sólo cuando éste ya ha finalizado.

  2. EL PRINCIPIO DE PRUEBA

    1. Concreción en la LP

      El primer presupuesto de las medidas cautelares exigido tradicionalmente por la doctrina es el fu mus boni iuris, la apariencia de derecho o la probabilidad cualificada. La regulación que efectúa la LP (art. 133 y ss.) de las medidas cautelares parece no exigir la concurrencia de este presupuesto para la adopción de una medida cautelar. Pero en nuestra opinión debe estar presente, si bien en este caso concreto adopta una configuración que difiere de la establecida en la teoría general de las medidas cautelares. Precisamente esta situación puede motivar una posible arbitrariedad del órgano judicial, tanto por exceso como por defecto, en la exigencia de este presupuesto.

      El art. 135.2 LP prevé que «podrá acordar la práctica de aquellas diligencias y pruebas que estime convenientes con el fin de formar criterio sobre la procedencia de las medidas solicitadas». Por lo tanto el Juez no va a poder adoptar la medida cautelar solicitada ante la mera petición(244), sino que deberá exigir la presencia de una serie de presupuestos. La ley no regula expresamente cuáles sean éstos, sino que debemos deducirlo de la teoría general y de las referencias implícitas contenidas en los art. 133 y ss. LP.

      Observamos como el art. 135.2 LP utiliza la expresión «formar criterio» para hacer referencia a la finalidad que tiene el incidente para el órgano judicial, pero no establece cuál es el objeto de dicha actividad. Para determinarlo acudiremos a la regulación que realiza la LP de las medidas cautelares para concretar los presupuestos que deben acreditarse en el incidente de adopción de medidas cautelares para que el órgano judicial adopte la medida solicitada.

      El artículo 133 LP exige dos requisitos que deben concurrir para que el órgano judicial adopte una medida cautelar. Ninguno de ellos hace referencia a la cuestión de fondo que se va a discutir en el proceso principal. Sin embargo en el art. 135.2 LP se exige que el órgano judicial forme criterio. El objeto del mismo no serán los presupuestos del art. 133 LP, que deberán ser totalmente acreditados, sino la cuestión litigiosa. Por ello podemos deducir que las partes deberán aportar un principio de prueba para que el órgano judicial pueda llegar a la convicción provisional sobre el fondo del asunto que exige la adopción de una medida cautelar.

      El artículo 135.1 LP regula el contenido del escrito de solicitud de la medida cautelar que es el siguiente:

      - concretar la medida que solicite.

      - relacionarla con los actos de que se trate.

      - proponer prueba, acompañando la de carácter documental.

      A continuación se regula la práctica de la prueba como una facultad del Juez para formar criterio sin establecer ninguna limitación acerca de los concretos medios de prueba susceptibles de ser utilizados, si bien regula un plazo improrrogable de ejecución o práctica de prueba de veinte días (art. 135.3 LP).

      En el proceso principal a través de la prueba se va a intentar lograr la convicción psicológica del juzgador acerca de unos hechos determinados para que aplique la norma jurídica correspondiente y llegue a la consecuencia que solicitamos en el suplico de la demanda. Trasladando este hecho al supuesto que analizamos observamos como la prueba debe formar la convicción psicológica acerca de la exactitud del relato táctico contenido en el escrito solicitando medidas cautelares. Pero queda por determinar qué grado de convicción debe lograrse en esta institución en el caso concreto de las patentes y de las marcas, porque, obviamente, en ningún caso puede ser el mismo que en el proceso principal porque sino lo convertiríamos en una simple repetición de lo ya actuado, y por lo tanto carente de utilidad.

      El último dato que contiene la LP y que nos puede ayudar a determinar cuál sea el objeto de la prueba es la advertencia que contiene el artículo 136.2 LP: «la resolución que recaiga sobre la petición de las medidas cautelares no prejuzgará en absoluto la que pueda dictarse en virtud de la acción que se ejercite en el procedimiento de fondo correspondiente». El legislador, consciente del hecho de que en el proceso principal y en las medidas cautelares el juez va a conocer de cosas similares y podría sentirse vinculado por la decisión adoptada en la resolución aondando o denegando las medidas cautelares, le advierte expresamente que no la tenga en consideración y que la sentencia de fondo la dicte en función de las pruebas practicadas en el proceso principal.

      También debemos acudir a la doctrina científica para determinar en que consiste este presupuesto. Resaltaremos, por el carácter de interpretación auténtica(245) que pudiera tener, los estudios de Alberto Bercovitz acerca de esta institución porque fue el redactor del anteproyecto de ley. En la materia que ahora analizamos no sufrió otra modificación que la «pérdida» de un párrafo del art. 135 que hacía referencia al traslado de la solicitud de medidas cautelares a la parte contraria para que pudiera alegar lo que estimase conveniente a sus intereses. Significativa es la distinción que efectúa entre medidas...

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