La presunción de paternidad legítima
| Autor | M.ª Lourdes Martínez de Morentin Llamas |
| Páginas | 62-82 |
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Considera Rivero Hernández que, si al estudiar cualquier institución jurídica resulta siempre interesante seguir su trayectoria histórica, en la presunción de paternidad legítima, tan cargada de acentos humanos y sociales, adquiere particular interés, por reflejar la sensibilidad jurídica y social de cada pueblo y en cada momento respecto de algo tan importante y a veces dramático como es la paternidad y la filiación en el matrimonio, la duda del marido acerca de la paternidad de los hijos de la esposa, la forma de resolver estos problemas y otros aspectos151. Sin embargo, no en todas las épocas se ha planteado el ser humano preguntas sobre estas cuestiones, al menos de la misma forma que nosotros. Hubo épocas en que el matrimonio, la paternidad y la filiación, tal y como los concebimos en la actualidad, fueron completamente ignorados. El parentesco primitivo se basaba en una pertenencia a un grupo con sus valores religiosos y morales. Esta idea se prolongó hasta etapas históricas ya conocidas, como Grecia y Roma, donde durante algún tiempo fue la religión la que determinó el parentesco152;Page 63 el culto y no el lazo de sangre. Era el llamado parentesco agnaticio153. Sólo más tarde, cuando las ideas religiosas fueron cambiando y el culto de los antepasados dejó de ser el aglutinante del grupo familiar, fue destacándose el parentesco de sangre y con él la familia cognaticia154. Hoy no cabe duda de que el hombre primitivo, durante largo tiempo, no relacionó el acto sexual con el nacimiento, y que ignoró el papel del varón en la fecundación155, de la misma manera que tampoco tenía respuesta para los hechos de la naturaleza como la noche o el día156. Lo atribuyó al totem del grupo, al espíritu de los antepasados, o a la obra de los dioses, incluso lo relacionó con los astros o con fenómenos atmosféricos157. También el papel de la maternidad ha sido muy discutido, y varió, en relación con la organización familiar y social en los pueblos y sociedades primitivas158. Page 64
A la hora de observar la aparición y la preocupación por el hecho de la paternidad, es determinante la evolución de la sociedad y decisivo el factor económico. El desarrollo de la agricultura favorece la formación de la familia; la mujer y los hijos adquieren un valor económico. Va apareciendo de forma cada vez más definida la autoridad del marido, y con el tiempo el grupo doméstico se va restringiendo, y los lazos que lo unen adquieren más fuerza159. El marido tiene un poder dominical, y en algunas sociedades un derecho de vida y muerte sobre los miembros de su grupo160. Las relaciones y lazos se van definiendo y concretando. Elementos religiosos contribuyeron también a ello: el jefe de la familia o grupo rinde culto a los antepasados, y lega a su hijo, al que cree que es su hijo, la misión de continuar el culto161. Para asegurarse de su paternidad en ocasiones y pueblos sometería a su mujer a vigilancia en otras sería él mismo quien aceptara o no el hijo al serle presentado poco después del nacimiento162 Page 65
El conocimiento que el hombre moderno ha llegado a adquirir de las civilizaciones antiguas representa, en palabras de Tovar, una de las más admirables conquistas de la ciencia163 . En la actualidad, debido a las investigaciones y descubrimientos realizados a lo largo del siglo pasado, es posible formarnos una idea bastante aproximada de la vida y las instituciones privadas de un pasado remoto. En el aspecto jurídico, el descubrimiento de textos muy antiguos han hecho posible el conocimiento. El Código de Lipit- Ishtar, el Código de Hammurabi, Leyes asirias y babilonias (s. XV a.C.), egipcias, hititas, las leyes de Manú (s. II a.C.), el derecho hebreo. En general, el principio que subyace en todas estas leyes es que la noción de paternidad biológica se confunde con lo que es su signo exterior, con el poder sobre el hijo164. Por otra parte, aunque el legado de la Grecia antigua es tan rico y admirable en manifestaciones culturales, es sumamente pobre en materia de Derecho, más aún de Derecho privado. En las célebres Leyes de Solón no aparece ninguna referencia a la paternidad ni a la presunción de paternidad165. La entrada del hijo en la familia y la determinación de la paternidad quedaba supeditada a la voluntad del jefe de la familia, quien lo aceptaba o rechazaba a su libre arbitrio166, según su convencimiento sobre la paternidad167. También intervenían otros aspectos, como la situación económica de la familia o el deseo de vivir mejor, en cuanto a la exposición y abandono de los hijos. Pero de la misma manera que la aceptación del recién nacido solía significar reconocimiento de la propia paternidad, la exposición Page 66 y abandono no siempre significaría impugnación o negación de la paternidad168. Para Rivero, este criterio voluntarista, subjetivo y privado de determinar la paternidad, fue una práctica extendida entre los pueblos de Oriente medio y después por los germanos y otros pueblos, hasta tiempos recientes169. Pero no bastaba la voluntad del padre y su aceptación para que el hijo ingresara en la familia como legítimo y pasara por suyo. Se exigía para esa aceptación una ceremonia religiosa en la que el padre incorporaba al hijo al culto doméstico, introduciéndolo así a la fratria o a la familia. Quedaba así unido por lazos espirituales y sociales. El nacimiento y la generación paterna no eran más que algo físico. El poder del padre sobre el hijo alcanzaba a éste a través de la madre y del derecho o poder que el marido Page 67 tenía sobre ella170, más quizá que por el autoconvencimiento del marido de ser, hoy diríamos, "su padre biológico"171.
El derecho romano representa el más importante hito histórico en la evolución de la institución que nos ocupa. Hay abundancia de fuentes jurídicas y extrajurídicas, lo que permite al historiador y al jurista tener más seguridad que respecto a otras épocas. Aunque en los Derechos más antiguos ya se percibe la semilla de la institución, en Roma aparece con un significado nuevo172. Hasta la formulación de la regla pater vero is est quem nuptiae demonstrant173, que viene a identificarse con la presunción de paternidad, hay un largo trecho que recorrer, tal y como señala Rivero174.
Era la ceremonia por medio de la cual el marido o el jefe del grupo familiar aceptaba o rechazaba al recién nacido que le era presentado, actitud que permitía o impedía su entrada en la familia en calidad de hijo, que en algunos pueblos, como ya se ha visto, era interpretado como reconocimiento de la propia paternidad y origen del poder paterno. 175Esa ceremonia, cargada de simbolismo y trascendencia, fue corriente en la antigüedad y entre muchos Page 68 pueblos176, aparece también en Derecho romano de donde nos han llegado numerosas referencias, de significado discutido. En el sentido que aquí nos interesa, sólo pueden tenerse en cuenta unas cuantas frases de Plauto, Terencio, Quintiliano y Tácito, tal y como advierte Rivero177. El uso del tollere liberum se remonta, al parecer, en Roma a los primeros tiempos, y hasta la época de Augusto, según Perozzi y Lanfranchi178. Otros autores, como Berger179, creen que decae mucho antes del Imperio. Hay testimonios de que se practicaría hasta la época de Tácito, pues se refiere a esta ceremonia con claridad180. Casi todos los autores están de acuerdo en que el tollere o recogida del recién nacido equivalía a una especie de concesión del derecho a la vida y que ya no podía ser expuesto181o abandonado sin caer en sanción182. Para algunos significaría también la entrada del Page 69 recién nacido en la familia. Sin embargo, en mi opinión, siguiendo a Fustel de Coulanges, una cosa sería conceder el derecho a vivir (tollere liberum) y otra la ceremonia de reconocimiento de paternidad e introducción a la familia y a los cultos familiares. Es indiscutible el valor religioso del tollere liberum, pero no lo es tanto su valor jurídico183. Hay distintas teorías sobre su posible valor jurídico, cuya consecuencia sería el reconocimiento de la propia paternidad, lo que llevaría implícita una cierta presunción de paternidad184. El non tollere significaría la negación o desconocimiento de la paternidad y, con ello, la renuncia a la patria potestad y el abandono o exposición del niño185. A pesar de que esa interpretación ha tenido muchos adeptos entre los romanistas186, sin embargo, en la actualidad, prevalece la corriente contraria, representada por Bonfante187, Perozzi188 y sobre todo Lanfranchi, quienes sostuvieron que no parece que ese acto tuviese significado o efectos jurídicos Page 70 de reconocimiento189. Entre los distintos argumentos esgrimidos para apoyo de esta tesis cabe señalar el de que el non tollere podía obedecer a razones exclusivamente de tipo económico (situación difícil de la familia que equivaldría a imposibilidad de sostener a un miembro más); además, en ocasiones, hay referencias de que no era el marido el autor del tollere o del non tollere, cuando no era él el paterfamilias190. Aunque la discusión sigue abierta, parece que puede sostenerse la postura que lo interpreta como reconocimiento, al menos en una primera época, en la que no podía separarse lo divino de lo humano. En esa época el pater no distinguiría probablemente aspectos y matices que hoy, como más tarde en la misma Roma, parecen normales, pero que son demasiados sutiles para una mente tosca todavía por primitiva191. Que el hijo naciera in potestate y no hiciera falta el tollere es algo que no se cuestiona, y que puede afirmarse basándonos en dos textos del Digesto en los que aparece la conexión inmediata entre nacimiento y patria potestad con independencia del tollere192. Page 71
Paulo, Comentarios al Edicto, libro IV: quia semper certa est (mater); pater veri is est,...
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