La presunción

AutorLluís Muñoz Sabaté
Páginas93-119

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I La presunción facti o ad homini

Entiendo que la probática debe abordar preferentemente el estudio de las llamadas presunciones de hecho, puesto que las presunciones iuris tantum o de derecho constituyen expedientes de técnica legislativa para acrecentar lo que en otro lugar hemos denominado factibilidad probática de la norma116. Se trata de una prueba legal que lleva incorporado ya en la propia norma el indicio y la inferencia. Sus problemas pertenecen básicamente al derecho probatorio. En todo caso lo único que queda por hacer en ella, desde nuestra perspectiva, es cuidar de la fijación en autos de dicho indicio, esto es, la prueba del hecho base de que parte la presunción, el cual ha de probarse como cualquier hecho, sin ninguna especie de privilegio

La Ley llama a las presunciones de hecho, presunciones judiciales porque su elaboración surge dentro del proceso pudiendo pertenecer su creación intelectual ya sea a las partes, ya sea al juzgador, si bien la decisión definitiva la adopte este último. No se trata propiamente de un medio de prueba, dado que no traslada ninguna estampación al proceso, Page 94 sino de un razonamiento abductivo sobre el resultado que le proporcionan los medios. Aparecen reguladas por el artículo 386 LEC en cuyo epígrafe 1 se dice que «A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Afortunadamente se está superado hoy día la tendencia general a hipovaluar la presunción considerándola como una prueba subsidiaria, actitud a la que siempre he combatido porque carece de toda base seriamente lógica117, y aunque la frase circumstanties non lie perteneciente al derecho anglosajón118 no puede ignorar que su punto débil sigue siendo la falsedad del medio fijativo del indicio, no deja de ser una frase digna de tomar en cuenta, ya que existen muchas estampaciones resistentes a una traslación falsaria, y suponiendo que lo sea, muy probablemente quede al descubierto un nuevo indicio: el ICO119.

A la presunción se suele degradarla atacando in genere al indicio. Bien por confusión cultural, bien por pura táctica no son raras las expresiones como ésta de un abogado que tuve Page 95 la oportunidad de escuchar en un debate: «No existe ninguna presunción que avale esta prueba sino solo indicios». Hay quienes todavía asimilan el indicio a la conjetura o a la sospecha cuya inhabilidad para estructurar una presunción es harto patente.

El giro jurisprudencial más significativo se produce cuando ante el enfrentamiento entre una presunción legal y una presunción judicial, resuelto casi siempre a favor de la primera, se resuelve en sentido inverso, es decir, en el sentido de que tan «prueba en contrario» puede ser una praesumtio homini como la declaración de un testigo o el contenido de un documento.

Las presunciones judiciales que regula el artículo 1253 CC tienen como característica esencial el estar y ser necesarias dentro del área de la prueba en toda clase de procesos, y siendo una actividad esencialmente de raciocinio humano que afecta al juez, partiendo de un dato firme dirigido a crear un dato presunto, y remontando ciertas vacilaciones jurisprudenciales, ha de llegarse a estimar que esta prueba de presunciones tiene un nivel similar a las otras clases de medios de prueba

(T.S. Sala 1ª, 28 noviembre 1996).

Si la presunción puede llegar a enervar una prueba «directa» ¿a que viene la pertinaz subsistencia de ese espiritu que no duda en calificarla de prueba sucedanea o prueba secundaria? ¿No sería mucho mejor dejarnos de gradaciones?

II Estructura de la presunción

La presunción se compone de los siguientes elementos que podemos describir de una forma muy gráfica.120 Page 96

Una línea basal constituida por un indicio o una serie de indicios (el probatum).121

Un haz inferencial basado en la experiencia (vulgar o científica) y en la lógica cuyas raíces parten de cada indicio y convergen hacia una conclusión expresada en términos de evidencia (el probandi). Se trata de relaciones de causalidad en las cuales, o bien el indicio puede ser la causa del hecho a probar122 o bien su efecto123 0 bien una circunstancia necesaria para que el hecho se produzca.124

Por debajo de la línea basal, una línea de fijación en donde tiene lugar la prueba singularizada de cada indicio.

Por debajo de la línea de fijación, una línea de verificación, no siempre necesaria, encargada de la prueba de la prueba, esto es, cuando se pone en cuestión la fijación del indicio.

Unas interrelación conectiva o solidaria entre todos los indicios creando una dependencia de totalidad. Se ha dicho que los indicios «trabajan cumulativamente, en progresión geométrica, eliminando otras posibilidades.125 Pero esa conexión de contiguedad no siempre supone conexión Page 97 material. whewell, dio gran importancia al resultado de la inducción «cuando la explicación de dos clases de fenómenos distintos y no aparentemente conectados conduce a la misma causa» 126 Por ejemplo, en la prueba de la simulación no se puede negar que la relación entre los indicios affectio y retentio possessionis posee una notable valencia probática para probar que la venta del bien ha sido simulada. Pero el resultado cobra un vigor superlativo cuando se añade el indicio persecutio (causa simulandi) que es un fenómeno aparentemente alejado de la amistad y el deseo de no causar mal al vendedor.

En las llamadas presunciones de 2º grado (que directamente no acaban de ser aceptadas por la jurisprudencias si bien con una buena lente lógica de aumento veríamos se cuelan por diversos resquicios de la narrativa) 127, el probandi ya no sería tal sino un segundo probatum, del cual partiría un segundo haz inferencial, ciertamente más debilitado, pero conservando aún un determinado vigor probático reflejado en un ascen Page 98dido y más alejado probandi.128 aisa moreu viene hacer suyo el razonamiento que nos muestra de wigmore: en una inferencia sobre inferencia en dos etapas, lo que se requiere es que la primera etapa deba mostrarse más allá de una duda razonable, aunque la segunda pueda demostrarse solamente sobre el balance de probabilidad. Eso tiene como objeto que la probabilidad de la conclusión no sea menor que la probabilidad de la etapa más última.129 Pensemos en el siguiente ejemplo que he dado en otro lugar: si se afirma que Ticio gana bastante dinero en su oficina y esa conclusión se obtiene entre otros signos externos del dato de verle consumir con abundancia un caro licor, no habremos más que operado con una sola conexión intermedia. Pero si resulta que la afirmación «beber un licor caro» se ha obtenido a su vez de descubrir semanalmente en su cubo de basura varias botellas vacias de dicho licor, la inferencia registrará una valencia probática suficiente para soportar la ulterior inferencia de que es una persona que cuenta con recursos económicos.

III Las máximas de experiencia vulgares y técnicas

Dentro de la estructura que acabamos de mostrar vale la pena que nos detengamos en el contenido del haz inferen- Page 99cial integrado por lo que denominamos hoy día máximas de experiencia. No se trata de una cosa o de un evento, sino de una idea sugerida por ellos.

El término máxima de experiencia es debido a stein (Erfahrüngssatze) que Fitting había sustituido, aunque sin demasiado éxito por el de «reglas de la vida» (Lebensregel) y que ha hecho fortuna en la epistemología de la prueba para designar toda una serie de evocaciones espontáneas o provocadas en el proceso del pensamiento del juez al valorar las pruebas.130 Modernamente wroblewsKi las ha redefinido como «directivas aceptadas de acuerdo con el paradigma de las ciencias naturales o de acuerdo con el sentido común o la experiencia». Tienen una estructura lógica determinista, basada en el principio de causalidad o frecuentista basada en el principio de normalidad.

Su función es múltiple, aunque la aplicación más recordada sea la de intervenir en la prueba de presunciones, nutriendo lo que el artículo 386 LEC denomina «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». En este sentido stein decía que la máxima de experiencia «anudaba el indicio con el hecho a demostrar».

En ocasiones se detecta una visión patológica de la máxima de experiencia derivada de un equívoco celo juridizador. Sucede cuando, por ejemplo, para desactivar el indicio pretium vilis en la prueba de la simulación se ha venido a declarar Page 100 «que no existe en Castilla la lesión ultra dimidium» (Audiencia Territorial de Madrid 24 noviembre 1961, RGD 1962, pág. 38)

Pero al margen de esta aplicación, las máximas intervienen para completar el resultado positivo o negativo de otras pruebas, sin asentarse en ningún indicio (argumento o elemento de prueba)131, para apoyar el juicio de admisibilidad de las mismas, y en la integración de los llamados estándares o conceptos jurídicos indeterminados.

A veces se ha invocado a propósito de todo ello una especie de silogismo factual donde la máxima de experiencia jugaría el papel de premisa mayor, lo cual al parecer de Cabañas garcía, quien se opone rotundamente a ello con plausibles argumentos, sería tanto como atribuir a la máxima de experiencia la condición de fuente de prueba.132 No hemos de perder de vista, sin embargo, que en el discurso cotidiano la mayoría de las inferencias lógicas son entimemas, obserba orman Quine133 En el plano jurídico...

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