Préstamos y créditos participativos y subordinados

AutorD. José Ángel Martínez Sanchiz
Cargo del AutorNotario

PRESTAMOS Y CREDITOS PARTICIPATIVOS Y SUBORDINADOS

Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el dia 10 de abril de 1986

Por D. José Ángel Martínez Sanchiz

Notario

CRÉDITOS PARTICIPATIVOS Y SUBORDINADOS

El tráfico jurídico se ha visto últimamente enriquecido por una serie de fórmulas inusuales en tiempos todavía próximos, que, con aires de novedad, no siempre verdadera, emergen de cualquiera de las maneras, como fruto de una crisis que ha excitado el instinto de supervivencia y avivado el ingenio hasta extremos hace poco inimaginables.

En nuestras Notarías hemos asistido -en la doble acepción de la palabra, testimonial y asistencial- a una auténtica transformación en la mentalidad de los acreedores que, percatados de que para cobrar hace falta que el otro pueda pagar, han ido derivando de una exclusiva preocupación por el crédito y su garantía hacia un sentido deseo de preservar o mantener la empresa deudora, cual auténtico presupuesto para su seguridad. Por ello, ante la cascada de quiebras y suspensiones a veces con quitas salvajes, la atención se ha desplazado insensiblemente de la cosa al patrimonio, de la realización de la garantía a la obtención del privilegio, lo que ha determinado que la prenda se haya puesto de moda en las escrituras. Pero, simultáneamente, casi, con el intento de atrincherarse ante la posible colisión o concurso, ha aflorado la idea de evitarla, hasta el punto de invertir en ocasiones el camino recorrido, desistiendo de la prelación: frente al privilegio, el antiprivilegio, expresión ésta que ha hecho fortuna en Francia por la gráfica, aunque merezca muy graves reservas desde el punto de vista técnico, como posteriormente observaremos.

En este ambiente se inscriben los préstamos participativos que sin ninguna alteración han pasado del inicial D.-L. de 30 de noviembre de 1983 a la actual versión en la Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre reconversión y reindustrialización, así como las llamadas obligaciones subordinadas de reciente aparición en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

LOS PRESTAMOS PARTICIPATIVOS

El artículo 11 de la Ley de Reconversión, literalmente transcrito, dice:

1.° Las Entidades públicas o privadas podrán conceder préstamos participativos en los que, con independencia del pacto de interés, se acuerde la participación del acreedor en el beneficio neto del deudor.

2.° Los citados préstamos tendrán las siguientes características:

a) La Entidad concédeme del préstamo participará en los beneficios netos con independencia de que además se acuerde un interés fijo.

b) El prestatario no podrá anticipar la amortización de dichos créditos excepto que esta amortización anticipada se compense con una aportación equivalente de fondos propios, cuando tal aportación no provenga de regularización de activos. En ningún caso la aportación podrá alterar la relación existente entre recursos propios y recursos ajenos.

c) Los préstamos participativos se deberán inscribir en una línea especial de balance del prestamista y del prestatario, y tendrán la consideración de fondos propios para apreciar la solvencia financiera de la empresa deudora, si bien los intereses de los mismos, así como la participación prevista en el apartado a), se considerarán partida deducible, a efectos de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

d) En orden a la prelación de créditos, los acreedores por préstamos participativos se sitúan después de los acreedores comunes. Los créditos participativos son de igual rango.

  1. INSUFICIENCIA LEGAL

    Este artículo de la Ley de Reconversión es palmariamente insuficiente para aclarar la figura que estudiamos; y ello, por diversas razones:

    Primeramente, porque -cual señalaba Broseta (1)- en el único trabajo que conocemos sobre la materia en nuestra doctrina, publicado al poco del Decreto-Ley, recién aparecidos los referidos préstamos, «la Ley francesa (de 13 de julio de 1978, "Ley Monory") de que se copia, no es precisamente una ley de reconversión industrial ni de crisis, sino una ley promulgada para orientar y canalizar el ahorro y los recursos financieros disponibles a largo plazo sobre las empresas industriales y comerciales. Se corre el riesgo de copiar y proyectar -añade- un modelo que nace en situación de normalidad económica y financiera en Francia, para aplicarlo a una situación de reconversión y de crisis en España, con todos los problemas de adecuación, que pueden ser innumerables, y que ello puede generar en la realidad de nuestros sectores en reconversión especialmente sobre las Entidades de crédito».

    En segundo y principal lugar, porque nos la habernos con una institución en trance de formación, que se va haciendo, y cuyas posibilidades y ulterior evolución es difícil de vaticinar. Pero la crisis tiene sus exigencias, al igual que las enfermedades: cuando el estado de la cuestión es grave, no importa recurrir a qué medicamento, aunque se encuentre en fase experimental. Un poco de esto acontece con los préstamos participativos, que, por de pronto, han rendido ya un excelente servicio al procurar, como es notorio, la salvación de Explosivos Río Tinto, S.A., al tiempo que su inclusión en la Ley de reconversión ha centrado la atención y despertado nuestra conciencia sobre otras aplicaciones y figuras de índole similar que, cual los créditos o préstamos subordinados, preexistían en la práctica y aun en la legislación de otros países, verdaderos antecedentes de los préstamos participativos franceses y españoles y parcialmente reproducidos por nuestra Ley sobre intermediarios financieros en las indicadas obligaciones subordinadas.

    Finalmente, una regulación general de los préstamos subordinados, ni siquiera en su versión participativa, excedería del cometido de una ley especial de reconversión, que ya cumple con enunciar el recurso y aun así arriesga una clara injerencia en el campo del Derecho privado, por más que esta ausencia normativa resulte agravada en nuestro Derecho en oposición con otros ordenamientos por carecer de una «praxis» en cuyas soluciones diluir alguno de los problemas suscitados por la nueva fórmula y con los que habremos de tropezar a lo largo de nuestra exposición.

  2. EXÉGESIS DEL PRECEPTO

    1. CONCEPTO

      El artículo 11 presenta una estructura aparentemente diáfana: se descompone en dos números distintos; en el primero, ensaya una definición; en el segundo, enumera unas características. Mas esta división resulta engañosa, ya que no se puede precisar un concepto sin integrar en el mismo las principales características del supuesto definido.

      En efecto, según reza el núm. 1 del precepto: «Las Entidades públicas o privadas podrán conceder préstamos participativos, en los que con independencia del pacto de interés se acuerde la participación del acreedor en el beneficio neto del deudor.» Es decir, un préstamo con una participación en beneficios. El calificativo «participativo» -tan de moda y repetido- vendría así a poner de manifiesto la esencia de estos préstamos, sin reparar en que esa nominación trasladada de la Ley Monroy es seguramente inadecuada para expresar la singularidad de la figura cuya característica más sobresaliente es, a nuestro juicio, aquella con que se cierra el artículo: «la consideración del acreedor en cuestión cual titular de un crédito de último rango».

      Los préstamos participativos constituyen en rigor una nueva edición, reformada si se quiere, de una figura más general o antigua: los créditos subordinados, en los que el acreedor, por imperativo de la Ley o de una cláusula de subordinación deviene tenedor de un crédito de último rango, con la natural compensación, que puede o no estribar en la participación en beneficios, y unas consecuencias financieras y jurídicas diferentes según la finalidad perseguida y que, en ocasiones, traerán consigo una verdadera asimilación con los fondos propios de la empresa de que se trate.

      El legislador -explica Anne-Marie Madignier- (2) ha puesto el acento sobre el carácter ambiguo de la figura, prefiriendo sobre otras, como la de crédito subordinado, la expresión «prets Participatifs», que evoca tanto la condición de socio cuanto la de prestamista, aunque, por encima de la terminología adoptada, lo que verdaderamente importe sea el cuadro jurídico trazado por la Ley, y desde esta perspectiva -concluye- el elemento fundamental o principal de tales préstamos se encuentra en su relegación al último rango.

      Aceptada esta conclusión a modo de premisa, la estructura del precepto induce a plantear el siguiente interrogante, ¿siempre que con el préstamo corra unida una participación en beneficios se habrá de aplicar, insoslayable, el régimen estatuido en la Ley y la consiguiente relegación del acreedor al último rango?

      De esta opinión parece ser Cándido Paz Ares (3)- cuando en su magnífico estudio sobre la infracapitalización de sociedades evoca de pasada la norma comentada: estatuida libremente la participación, las restantes consecuencias se actuarán de manera imperativa.

      Hacia este planteamiento, impecable desde un punto de vista literal, viene predispuesto el autor por el objeto de su comentario, la infracapitalización de sociedades y la interesante solución que ofrece, en el caso de las puramente nominales, de considerar también al aportante de capital, disimulado en préstamos o en otros actos, cual acreedor de último rango.

      Pero una lectura detenida evidencia que la libertad se proyecta sobre la concesión del préstamo in complexu; no sobre la participación en beneficios. En otras palabras, los acreedores podrán conceder préstamos «participativos», que en cuanto tales impliquen junto a la participación en beneficios las restantes consecuencias del precepto; pero en uso de su libertad podrán no concederlos, aunque se prevenga la mencionada remuneración; lo que ocurre es que entonces, y aun habiéndola, no serán verdaderos préstamos participativos, en...

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