El contrato de préstamo bancario El préstamo participativo

Autor:José Luis Colino Mediavilla
Cargo del Autor:Profesor Titular de la UCM
Páginas:773-791
RESUMEN

1. Función y caracteres 1.1. Antecedentes 1.2. Ámbito subjetivo 1.3. Elemento retributivo 1.4. Carácter subordinado 2. Derechos de control e información 3. Amortización anticipada 4. Reflejo contable 5. Significación para determinar la existencia de pérdidas patrimoniales e insolvencia Bibliografía

 
ÍNDICE
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1. Función y caracteres
1.1. Antecedentes

La posibilidad de establecer una cláusula participativa en un préstamo no es novedosa (vid. GARCÍA VILLAVERDE, R., «Créditos participativos», en Estudios de Derecho Bancario y Bursátil en Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, II, Madrid, 1994, p. 1.081). En cambio, la tipificación normativa del préstamo participativo en nuestro ordenamiento es relativamente reciente. Page 774

Se produjo por primera vez en las normas sobre reconversión y reindustrialización de los ochenta (art. 11 del Real Decreto-Ley 8/1983, de 30 de noviembre, de reconversión y reindustrialización; Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre reconversión y reindustrialización; Real Decreto 2001/1984, de 24 de octubre, por el que se desarrollan las características y condiciones de los créditos y avales establecidos en el Capítulo IV de la Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre reconversión y reindustrialización, cuyo art. 4º fue redactado nuevamente por el art. único del Real Decreto 1470/1988, de 2 de diciembre; Orden de 2 de enero de 1985, del Ministerio de Economía y Hacienda, sobre condiciones de los créditos participativos, dotaciones del tesoro al Banco de Crédito Industrial, y aportaciones de la banca privada a la reconversión industrial).

Esta regulación del préstamo participativo estaba limitada en su vigencia temporal, y tenía por finalidad ofrecer a los sectores empresariales acogidos a planes de reconversión o reindustrialización un instrumento de financiación especialmente ventajoso para el prestatario, en sus aspectos jurídico privados, contables y fiscales. Por esto, la concesión de esta financiación sólo se encauzaba mediante el crédito oficial (Banco de Crédito Industrial) o mediante las inversiones forzosas de los bancos privados a los efectos del coeficiente de inversión obligatoria existente en aquélla época (arts. 2º.6 y del Real Decreto 2254/1985, de 20 de noviembre, sobre inversiones obligatorias de los intermediarios financieros, que desarrollaba el título I de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre inversiones obligatorias, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. La liberalización del sistema crediticio y financiero tuvo como consecuencia la derogación de la obligación de invertir en préstamos participativos para la reconversión y reindustrialización: disposición derogatoria del Real Decreto 321/1987, de 27 de febrero, sobre la regulación del coeficiente de inversión obligatoria de las entidades de depósito).

En 1995 se reguló otra vez el préstamo participativo, en un ámbito distinto a la reconversión y reindustrialización, aunque también como instrumento para proporcionar ayudas y subvenciones públicas, estableciéndose incentivos para la utilización del préstamo participativo como instrumento de financiación de las pequeñas y medianas empresas industriales (Orden de 8 de mayo de 1995, del Ministerio de Industria y Energía, por la que se desarrollan las bases y los procedimientos para la concesión de las ayudas y acciones de fomento previstas por la iniciativa PYME de desarrollo industrial). Conviene notar que esta regulación también estaba limitada en su vigencia temporal (art. 2 de la Orden). Page 775

1.2. Ámbito subjetivo

En 1996 se produjo un cambio sustancial en la política legislativa sobre el préstamo participativo, estableciéndose una regulación que, a diferencia de lo que había ocurrido hasta ese momento, no se limitaba a ciertos sectores ni tenía por finalidad hacer llegar ayudas y subvenciones públicas a ellos. El art. 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, estableció:

«Préstamos participativos.

Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:

  1. La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

  2. Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.

  3. Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.

  4. Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil.

Dos. Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto de Sociedades del prestatario».

El apartado d) del art. 20 uno del Real Decreto-Ley 7/1996 fue reformado por la Disposición adicional segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas, que estableció:

«Consideración mercantil de los préstamos participativos. La letra d) del apartado uno del artículo 20 del Real Decreto-ley 7/ 1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento Page 776 y liberalización de la actividad económica, queda redactado de la siguiente manera: "d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil"».

Esta nueva redacción de la letra d) del apartado uno del art. 20 del Real Decreto-ley 7/1996 ha tenido reflejo en la Resolución de 20 de diciembre de 1996, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil, que considera a los préstamos participativos como partida a sumar a los fondos propios para calcular el patrimonio contable a los efectos de reducción del capital y disolución por pérdidas regulados en la LSA y en la LSRL.

Al no estar limitado el tipo legal préstamo participativo a ciertos sectores, la regulación de 1996, vigente, ha supuesto una generalización de su ámbito de aplicación subjetivo, que sólo encuentra limitaciones en la esencia del tipo y/o en disposiciones específicas de las normas. En este sentido, el prestatario ha de ser empresario, porque el interés variable se ha de determinar en función de la evolución de la actividad de la «empresa prestataria» (art. 20 uno a) del Real Decreto-Ley 7/1996). En consecuencia, el préstamo participativo es mercantil (art. 311 del CCom). En cambio, la limitación del tipo legal al supuesto en que el prestatario sea una entidad o sociedad mercantil (así, PALÁ LAGUNA, E., «Algunas cuestiones en torno a la figura del «préstamo participativo» y su nuevo régimen jurídico», RDBB, nº 70, 1998, p. 466; también, BUSTOS CONTELL, E., Préstamo participativo: Instrumento de financiación de las Pymes, Madrid, 2002, p. 20), no puede compartirse. Los apartados uno d) y dos del art. 20 del Real Decreto- Ley 7/1996 no establecen expresamente tal limitación, por lo que no puede excluirse del tipo legal el supuesto en que el prestatario sea un empresario individual (en esta línea, GARCÍA MANDALONIZ, M., La financiación de las PYMES, Navarra, 2003, pp. 172-174).

Respecto al prestamista, además de autorizarse expresamente a las entidades de capital riesgo para que puedan desarrollar su objeto principal mediante la concesión de préstamos participativos (art. 17 del Real Decreto-Ley 7/1996; art. 3 de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras), el art. 20 uno a) del Real Decreto-Ley 7/1996 habla de «entidad prestamista», lo que parece Page 777 excluir la posibilidad de que el prestamista sea una persona física (no considera correcta esta limitación, GARCÍA MANDALONIZ, M., La financiación..., cit., pp. 175 y 176). En cambio, no parece necesario que el prestamista sea una sociedad mercantil, pudiendo serlo una persona jurídica empresario con forma organizativa no societaria. Incluso podría ser prestamista en el ámbito del tipo legal una persona jurídica que carezca de la condición de empresario (contra, PALÁ LAGUNA, E., ob. cit., p. 466).

La generalización del ámbito de aplicación subjetivo del tipo legal se ha reflejado en referencias normativas al uso del préstamo participativo en ámbitos diferentes a aquéllos en los que tradicionalmente se ubicaba la figura. Así, en la Orden de 27 de junio de 2000, del Ministerio de Economía, que aprueba las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las Sociedades Anónimas Deportivas. Sin embargo, lo cierto es que el préstamo participativo se ha utilizado principalmente como instrumento de financiación de la pequeña y mediana empresa, y en muchos casos como vehículo para conceder a tales empresas ayudas públicas (vid. BUSTOS CONTELL, E., ob. cit., pp. 41-65; GARCÍA MANDALONIZ, M., La financiación..., cit., pp. 174-178). Esto ha sido así por tres razones.

En primer lugar, porque las normas han incentivado la utilización por tales sujetos y con tales fines. En...

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