Los prestadores de servicios de la sociedad de la información: Cuestiones generales
| Autor | María Pérez Pereira |
| Cargo | Profesora Ayudante Doctor Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 68-97 |
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El funcionamiento de la red y las comunicaciones electrónicas exige la participación de una pluralidad de sujetos, quienes desarrollan actividades, en numerosos casos, concatenadas. 1Podríamos establecer una triple clasificación2: el iniciador de un mensaje de datos, el destinatario del mismo y un tercer grupo que aglutinaría los sujetos que actúan entre ambos. Además, podríamos distinguir dos maneras de actuar de los sujetos intermediarios3: en entornos abiertos y en entornos cerrados, según la exigencia o no de acuerdo previo para participar en la red. Asimismo, la doctrina más autorizada4 realiza una clasificación de los intermediarios en función de las actividades que realizan:
- netamente transmisores de los mensajes de datos
- acceso a las redes de transmisión de datos
- prestación de servicios complementarios
- certificación de firmas electrónicas
Estas clasificaciones vienen a poner en orden lo que la Guía para la incorporación a Derecho interno de la LMCE establece en el párrafo 39, donde se ofrece una descripción del contenido de "intermediario": "cualquier persona, distinta del iniciador y del destinatario, que desempeñe cualquiera de Page 69 las funciones de un intermediario (...) la recepción, transmisión y archivo de mensajes de datos por cuenta de otra persona. Los operadores de las redes y otros intermediarios pueden prestar servicios adicionales "con valor añadido" como los de formatear, traducir, consignar, autenticar, certificar y archivar los mensajes de datos y prestar además servicios de seguridad respecto de las operaciones electrónicas (...)". En el Proyecto de Ley argentino sobre regulación del comercio electrónico, en las definiciones ofrecidas en el art. 2 no se emplea esta terminología, sino que se habla de prestadores de servicios, pero sin incluir a los certificadores de firmas electrónicas.
Así, pues, los PSSI surgen en nuestro entorno socio-jurídicoeconómico gracias al desarrollo de las redes electrónicas de comunicaciones, y, habida cuenta de los requisitos que el legislador comunitario impone para la aplicación de la Directiva sobre comercio electrónico, ni a todos los prestadores de servicios de la sociedad de la información se circunscriben dentro del ámbito de aplicación de la citada directiva comunitaria, ni todos los sujetos a quienes se aplica la directiva serán objeto de estudio en el presente trabajo.
Llegados a este punto, se hace necesario distinguir entre dos categorías de sujetos: servicios comerciales (en Internet) y servicios de Internet o PSSI en sentido estricto. Aparece un acercamiento a esta distinción en la Ley 32/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en los apartados a) y b) del Anexo; se distingue (literalmente) entre servicios de la sociedad de la información y servicios de intermediación.
Se observa, pues, una primera categoría de sujetos que emplean el medio electrónico para desarrollar su actividad, o como complemento al desarrollo de su actividad, dirigida, en principio a los consumidores o usuarios5. Se trataría de servicios comerciales; incluso también se consideran servicios comerciales la información prestada a través de la web por estos sujetos. Page 70
En este sentido debe señalarse que en el apartado a) del Anexo de la LSSICE6 se considera servicio de la sociedad de la información, el envío de comunicaciones comerciales y el suministro de información por vía telemática (entre otros) siempre que esta prestación represente una actividad económica para el prestador del servicio. Bien, tal vez el legislador español no diferencie entre prestadores de servicios de Internet y prestadores de servicios en Internet, que aquí denominamos servicios comerciales.
Debemos considerar importante la distinción, puesto que el ofrecimiento de cualquier tipo de, por ejemplo, información, tiene como objeto ser un reclamo al lector para la posterior contratación de un bien o servicio. Esto constituiría el denominado comercio electrónico indirecto7.
Con lo dicho, bien distinto es el servicio prestado por empresas que utilizan Internet como vía de desarrollo de su objeto social, ya sea parcialmente como exclusivamente8; del servicio prestado por sujetos cuya actividad consiste en ser unos meros intermediarios en la puesta en contacto entre los usuarios o consumidores y los servicios comerciales.
Las normativas europea y española ofrecen una regulación no muy dispersa de los sujetos, puesto que únicamente hay dos normas principales, Page 71 la reguladora de las firmas electrónicas y la que se ocupa del comercio electrónico en general, algo similar a la situación Argentina, donde una ley regulará el comercio electrónico, mientras un Decreto regula, desde el año 2001, las firmas electrónicas. Lo más habitual es que las normas se refieran, no solamente al producto "firma electrónica" sino que incluyan también la regulación del sujeto que realiza esta actividad, el prestador de servicios de certificación o "certificador licenciado" si seguimos la terminología argentina. A estas dos normas básicas habría que añadir la Ley General de Telecomunicaciones.
En la LSSICE encontramos una enumeración detallada, pero no taxativa, de los sujetos que intervienen en las transacciones y las comunicaciones electrónicas y que se pueden incluir en las categorías antes enumeradas:
- Proveedores de acceso
- Transmisores de datos
- Copia temporal de datos
- Alojamiento de datos
- Enlaces o búsquedas
- Prestadores de servicios de certificación
En la práctica, las personas físicas o jurídicas que prestan los servicios citados, generalmente, realizan varias actividades conexas; esto es, a menudo, quien provee el acceso también transmite datos o los aloja; existen prestadores de servicios de búsquedas que también realizan copia temporal de datos e incluso alojan datos de forma más o menos permanente. En fin, podríamos considerar que proveedor de servicios de Internet es aquel sujeto que ofrece uno o más servicios de los anteriormente citados, y que generalmente actúa con ánimo de lucro9.
En el mercado español, por señalar el más cercano, ha tenido una gran repercusión la liberalización del mercado de los servicios de telecomunicaciones, Page 72 de un modo tal que en la actualidad son numerosísimos los sujetos que prestan servicios de Internet. Algunos de estos sujetos (casi todos ellos sociedades mercantiles), son únicamente conocidos en el sector y son muy frecuentes en la práctica totalidad de los servicios que se estudian.
Por último, en relación con la normativa es necesario señalar que la regulación del comercio electrónico y de la sociedad de la información es una regulación de mínimos, que es necesario completar con códigos de autorregulación10 o códigos éticos, ya sea sectorial o particular de cada prestador de servicios, así como las cláusulas contractuales. En este sentido es importante destacar que desde la Exposición de Motivos del proyecto de ley argentino de regulación del comercio electrónico, se insta a la Autoridad de aplicación de los códigos de conducta "a fomentar su sanción por parte de asociaciones y colegios profesionales", algo que, todavía no sucede en la práctica en España.
Antes de aportar una definición descriptiva de los prestadores de servicios de Internet, hemos de señalar que no existe una definición clara y concreta de cada uno de estos servicios en la normativa existente, exceptuando lo referido a los prestadores de servicios de certificación de firmas electrónicas. Es frecuente, por consiguiente que los servicios ofrecidos por los prestadores de servicios de Internet consistan en una única prestación (por ejemplo acceso a Internet) o incluyan en el mismo contrato prestaciones múltiples (acceso, transmisión de datos, alojamiento de datos, etc.)11.
Los proveedores de acceso surgen en el momento en que se desarrollan las redes de comunicación electrónicas. Los sistemas de acceso han Page 73 variado a lo largo de los años, sin embargo la labor realizada por estos sujetos es, desde un primer momento, necesaria e indispensable para el desarrollo de las redes. Antes de su regulación, estos proveedores seguían las pautas elaboradas por expertos en comunicaciones electrónicas a nivel internacional, pero con la inexistencia de normas imperativas. En la actualidad, los proveedores de acceso se contemplan en la Directiva sobre comercio electrónico, así como en numerosas regulaciones nacionales (en Europa, todas las que trasponen la DCE). En el caso español, es el art. 14 de la LSSICE.
La definición que el legislador ofrece sobre los prestadores de servicio de acceso a redes de telecomunicaciones, es la de sujetos que facilitan el acceso a la red, para lo cual se incluye las actividades de almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos (art. 14 LSSICE).
En este sentido, serán prestadores de servicios de acceso a Internet (o cualquier otra red electrónica de telecomunicaciones) quienes ofrezcan el servicio de acceso a esta red. La actividad principal que realizan es la de identificar una entrada de un ordenador a la red de telecomunicaciones, y para ello deberán almacenar automáticamente y de forma transitoria los datos necesarios para permitir la conexión a la red del sujeto al que...
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