Prestadores de servicios de intermediación: Algunas especialidades de su estatuto jurídico
| Autor | Patricia Márquez Lobillo |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora Área de Derecho Mercantil Universidad de Málaga |
| Páginas | 4-31 |
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La Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (LSSICE), distingue dos tipos de sujetos a los que encomienda la prestación de los servicios que regula1. Por un lado, el prestador, Page 5 en sentido estricto, de servicios de la sociedad de la información, y, por otro, el prestador de servicios de intermediación.
El primero de ellos puede ser definido como la persona física o jurídica que realiza su actividad económica, empresarial o profesional, normalmente a título oneroso, a distancia, por medios electrónicos y a petición individual de un destinatario (apartado b) del Anexo de la LSSICE), es decir, en las condiciones exigidas a los servicios de la sociedad de la información. Se hace referencia a aquellos empresarios, mercantiles o no, personas físicas o jurídicas, y a aquellos profesionales, que desarrollan su actividad económica a través de Internet, con independencia del tipo de actividad o servicio de la sociedad de la información y de que se concluya, o no, en la celebración de un contrato electrónico.
Los prestadores de servicios de intermediación son aquellos prestadores de servicios de la sociedad de la información que facilitan la prestación o utilización de otros servicios de esta naturaleza, o el acceso a la información (apartado c) del Anexo de la LSSICE)2, haciendo de puente entre quienes Page 6 editan y generan los contenidos y quienes acceden a los mismos y/o posibilitando que la información facilitada por terceras personas circule, se aloje o sea accesible en la Red3.
Para determinar quienes son los prestadores de servicios de intermediación, la Ley española parte de un concepto amplio de servicios de intermediación, encuadrando en esta categoría no sólo aquellos que permiten el funcionamiento de otros servicios de la sociedad de la información, sino también los que consisten en facilitar el acceso a la información, comprendiendo, además, ...los que intermedian en la circulación de información que no se produce a título oneroso ni supone un actividad económica para las tes...4. Se acoge, por tanto, una interpretación amplia del concepto «acceso a la información», en la que tiene cabida no sólo el servicio de acceso a Internet, sino también el de alojamiento o el de envío de correo electrónico, así como la actividad desarrollada por los buscadores de información.
Si estos son servicios de intermediación, se considerarán prestadores de los mismos, conforme a lo establecido en el apartado c) del Anexo de la LSSICE: los proveedores de acceso a Internet o proveedores de acceso o conexión a redes de telecomunicaciones, tanto los de datos como aquellos que prestan servicios de ADSL o de telefonía básica, proporcionando, en definitiva, el servicio de conexión indispensable para el envío y recepción de los datos; los que realizan copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, es decir, almacenadores de datos o prestadores de servicios de caching; los que facilitan el alojamiento de la información en servidores, alojadores de datos o prestadores de servicios de hosting5; los que Page 7 proveen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos, titulares de bases de datos electrónicas; y los que facilitan enlaces a otros sitios de la Red o buscadores.
Es evidente que, conforme a la definición realizada por el legislador, los prestadores de servicios de intermediación son, en relación con la actividad que le es propia, prestadores de servicios de la sociedad de la información6, si bien, de unos concretos servicios de esta naturaleza cuales son los de intermediación, en el sentido expuesto. De igual forma, y, en relación con los demandantes de sus servicios, es decir, con los sujetos que solicitan el acceso a la Red, que alojan sus páginas en el servidor del intermediario o que, en dicho lugar, almacenan los datos, o que insertan su enlace en el correspondiente buscador, y siempre que la actividad intermediadora se realice normalmente a título oneroso, a distancia, por medios electrónicos y a petición individual de estos sujetos, tendrán la consideración de prestadores de servicios de la sociedad de la información, en sentido estricto. Si además, en Page 8 las relaciones con los terceros respecto de los cuales hacen de puente, adoptan una actitud activa en relación con los contenidos, tendrán la doble consideración y quedarán sometidos, por tanto, al régimen jurídico aplicable a los prestadores de éstos y al que les corresponda en su calidad de intermediario, sin que puedan sobre la base de este último estatus, ampararse en las causas de exención de responsabilidad previstas legalmente.
Atendiendo a lo expuesto puede afirmarse que la principal diferencia entre un prestador en general y el que hemos denominado «intermediario» se encuentra en la actitud del prestador en relación con los contenidos. Mientras un prestador de servicios de la sociedad de la información actúa activamente en relación con los contenidos y con la información que introduce en la Red, el de intermediación mantiene una posición pasiva, sin participar en la creación ni en la decisión de hacer accesible los contenidos. Como consecuencia de esta diferenciación en el modo de actuar sobre la información el legislador les dispensa un desigual, que se pone de relieve no sólo en las especiales obligaciones vinculadas a su cualidad de intermediario, sino también en el régimen de responsabilidad al que quedan sometidos en el ejercicio de su actividad económica, ya que los prestadores de servicios de intermediación que actúen conforme a las obligaciones y deberes legales que examinaremos a continuación quedarán exentos de responsabilidad por los actos llevados a cabo por los usuarios-destinatarios de sus servicios de intermediación, exenciones estas que no aparecen previstas para los supuestos de prestación de servicios de la sociedad de la información.
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Los principios de libre prestación de servicios de la sociedad de la información y de no autorización previa, establecidos en las normas sobre comercio electrónico, no obstaculizan, ni impiden, la imposición de obligaciones especiales vinculadas a la realización de actividades económicas a través de Internet, en aras de garantizar la seguridad jurídica y de otorgar a los destinatarios y consumidores de productos ofrecidos on line de la necesaria cobertura jurídica. Estas obligaciones no suponen, además, la exoneración en el cumplimiento del resto de las impuestas por las normas comprendidas en el ámbito normativo coordinado de nuestro Estado, caso de que el prestador se halle establecido en España, lo que implica, no sólo el cumplimiento de todas las disposiciones legales aplicables al inicio de la actividad, sino también el de aquellas que regulan el ejercicio de la misma, sin olvidar, especialmente, las establecidas en relación con la protección de los consumidores y usuarios, protección de datos personales, condiciones generales de la contratación, ejercicio de la libre competencia y la competencia leal, protección de la propiedad intelectual...
Aun cuando el objetivo de nuestro trabajo se centra en el análisis de las obligaciones específicamente impuestas a los prestadores de servicios de intermediación en su calidad de intermediarios, no debemos olvidar que, en relación con los destinatarios directos de sus servicios y, en los supuestos en los que adopten una actitud activa sobre los contenidos, son prestadores de servicios de la sociedad de la información, lo que implica el deber de cumplir la obligaciones que, con carácter imperativo, se establecen en la LSSICE. Las referidas obligaciones se concretan en el deber de información general del artículo 10; en el cumplimiento de las condiciones exigidas para el envío de comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos, de los artículos 19 a 22; y, en la información sobre los procedimientos de contratación y condiciones exigidas para la celebración de contratos por medios electrónicos, establecidas en los artículos 27 y 28 de la norma7. Page 10
Además, la LSSICE contempla deberes específicamente vinculados a la prestación de servicios de intermediación, que, en determinados supuestos, son predicables de los «intermediarios» en general y, en otros, se refieren sólo a determinados prestadores de servicios de intermediación. Los primeros aparecen redactados por nuestro legislador de forma positiva (deberes de colaboración, en la retirada de contenidos y en el ejercicio de la actividad inspectora; de información sobre medidas de seguridad; y de conservación de datos de tránsito y localización). Los segundos se presentan en negativo, como obligaciones o deberes de «no hacer»8, que entran en juego siempre que el prestador de...
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