La prestación de servicios de telecomunicaciones por las Administraciones Públicas

AutorÓscar Casado Oliva
CargoAbogado - LEGALIA ABOGADOS
PáginasLEGALIA ABOGADOS

I. Introducción

Tras la aprobación, hace ya seis años, de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, se produjo un cambio radical en la regulación de las telecomunicaciones en España, un sector que, hasta entonces se encontraba expectante y necesitado de una revolución que permitiera la apertura del mercado.

Hasta entonces, como es sabido, las telecomunicaciones eran un servicio público de titularidad estatal, asumiendo el Estado la prestación de los mismos, como una actividad propia y reservada para él, eligiendo como fórmula de prestación la gestión indirecta, concediéndole a un solo operador la explotación del servicio, bajo su tutela, supervisión y control.

Si bien la apertura del mercado de las telecomunicaciones necesitó de unos estadios intermedios de liberalización parcial de determinados servicios a través distintas normas, fue la Ley 11/1998 la que instauró realmente un régimen liberalizado, pasándose a considerar estos servicios como servicios de interés general prestados en régimen de libre competencia.

Ahora bien, como quiera que, y así se ha demostrado, la liberalización no es sinónimo de plena competencia, siguió existiendo una fuerte intervención pública, pues un mercado recién creado, dejado a su propio funcionamiento puede producir distorsiones y fallos, siendo necesario asegurar la prestación, o mejor dicho, el acceso a los servicios para todos los ciudadanos.

Una vez alcanzada la libre, que no plena, competencia en el sector surgida tras la liberalización y ruptura del antiguo monopolio, se hizo necesaria su consolidación y mantenimiento, así como la mejora y promoción de la competencia efectiva en el mercado. Así, el 7 de marzo de 2002 se aprobó por el Parlamento Europeo y el Consejo el denominado “Paquete Telecom”, formado por una Directiva Marco y tres Directivas específicas (Autorización, Acceso y Servicio Universal) transpuestas al ordenamiento jurídico español a través de la vigente Ley 32/2003, de 4 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que deroga a su predecesora, estableciendo un nuevo marco regulador de las telecomunicaciones mucho más simplificado y flexible que el anterior y, en definitiva, menos intervencionista.

Esta desregulación del mercado supone el abandono de un sistema de intervención regulatoria “ex ante” y la instauración de un sistema de intervención correctora o control “ex post” por parte de organismos reguladores, lo que implica que, en principio y en base a la presunción de que el mercado tras seis años de liberalización ya ha madurado, la Administración sólo habrá de intervenir cuando el mercado no sea capaz de satisfacer la demanda existente, así como para evitar situaciones de abuso de posición de dominio por parte del antiguo monopolista que impidan la apertura efectiva del mercado.

En este escenario, transcurrido casi un año desde la aprobación de la Ley 32/2003, y más seis desde la liberalización del mercado, nos encontramos con que las Administraciones Públicas y, en concreto, ayuntamientos, empresas públicas municipales y demás personificaciones instrumentales están comenzando a prestar servicios y explotar redes de telecomunicaciones, convirtiéndose así en los nuevos operadores del mercado.

Sin embargo, tras los recientes expedientes sancionadores iniciados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones contra dos Ayuntamientos, se ha suscitado en nuestro país un amplio debate en relación a este fenómeno que será objeto de estudio y análisis en el presente artículo, intentando, de alguna manera, armonizar las diferentes posturas enfrentadas de todos los agentes políticos, sociales, económicos implicados, desde la óptica de la nueva regulación sectorial aplicable en la materia, sin olvidar la situación actual del mercado en la que nos encontramos.

Así, en primer lugar expondremos los hechos que motivaron las denuncias presentadas ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones contra los Ayuntamientos de Atarfe y Puenteareas para, a continuación, explicar las vías de actuación o intervención de la Administración en el mercado de las telecomunicaciones. Así mismo, introducida una sucinta explicación de las redes inalámbricas con tecnología WI-FI empleadas por ambos Ayuntamientos para prestar los servicios a sus ciudadanos, procederemos al estudio del actual régimen de prestación de servicios de telecomunicaciones por parte de las Administraciones Públicas, analizando la viabilidad jurídica de su gratuidad o ausencia de ánimo de lucro y de su posible financiación pública, así como sus consecuencias desde el punto de vista de la competencia.

II. Los casos “Atarfe” y “Puenteareas”.

El pasado 15 de abril de 2004 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) incoó un expediente sancionador contra la empresa municipal Proyecto Atarfe, S.A., como presunta responsable de una infracción administrativa muy grave consistente en la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas incumpliendo los requisitos exigibles para realizar tales actividades, recogidos en la Ley 32/2003, de 4 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel).

De la misma manera y en similares términos que en dicha resolución, con fecha 29 de abril, la CMT inició otro procedimiento sancionador, esta vez contra el Ayuntamiento de Puenteareas (Pontevedra), y de nuevo, por un presunto incumplimiento de los requisitos exigidos en la LGTel para la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

Proyecto Atarfe, S.A. es una empresa pública constituida por el Ayuntamiento de la localidad granadina de Atarfe como único accionista de la misma, con la finalidad de instalar y explotar una red pública y prestar determinados servicios de comunicaciones electrónicas. En concreto, el Ayuntamiento de Atarfe, a través de su personificación instrumental Proyecto Atarfe, S.A., instaló e inició la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas que utiliza el dominio público radioeléctrico en su modalidad de uso común a través de tecnologías WIFI 802.11b en la banda 2.4 GHz, conocida como red inalámbrica con tecnología WIFI, y, a través de la misma, inició la prestación del servicio de acceso a Internet de banda ancha para todos los habitantes del municipio.

Sin embargo, esta iniciativa del Ayuntamiento de Atarfe como respuesta a la necesidad de sus ciudadanos de tener acceso a Internet en unas condiciones de calidad, velocidad y ancho de banda que no pueden ser atendidas por los operadores privados de telecomunicaciones por razones de “rentabilidad” y “retorno de la inversión”, fue denunciada ante la CMT por un operador de telecomunicaciones y por la Asociación Nacional de Operadores de Telecomunicaciones y Servicios de Internet, por no cumplir con los requisitos establecidos en la LGTel.

En efecto, la LGTel, en su artículo 6.2, establece que “los interesados en la explotación de una determinada red o en la explotación de un determinado servicio de comunicaciones electrónicas deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en los términos que se determinen mediante Real Decreto, sometiéndose a las condiciones previstas para el ejercicio de la actividad que pretendan realizar”.

Así las cosas, nos encontramos ante una situación en la que el Ayuntamiento de Atarfe implantó una red de comunicaciones electrónicas con tecnología WIFI con cobertura en todo el municipio y cuya finalidad es la de ofrecer acceso en...

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