Presente y futuro de la hipoteca como instrumento de fomento del crédito en el contexto del Derecho Comunitario (un proceso de reformas inacabado)

Autor:Juan María Díaz Fraile
Cargo:Registrador de la Propiedad. Catedrático de Derecho Civil (acreditado). Director del Servicio de Estudios del Colegio de Registradores
Páginas:501-523
 
ÍNDICE
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I Introducción

Todavía a mediados del siglo XII, Graciano, en su compilación canónica, había aceptado la opinión de San Juan Crisóstomo contra la profesión mercantil como impropia de un cristianismo, y condenada al afán de lucro, y muy especialmente el préstamo a interés, fundado en el principio canónico de la esterilidad del dinero (peccunia peccuniam non parit). Esta opinión prevalece hasta que hacia 1240 San Raimundo de Peñafort publica su tratado del «Modus Iuste Negotiandi», que redactó a petición de los comerciantes de Barcelona durante su retiro en el Convento de Santa Catalina de la Orden de los Dominicos, después de haber servido como asesor personal del Papa Gregorio IX y del Rey Jaime I el Conquistador.

En esta obra San Raimundo trató de conciliar con la moral el ánimo de lucro, siempre que resultase moderado, atento con ello a las necesidades impuestas por las condiciones económicas del medio en que vivía. Así, afirma que el dinero es improductivo «per se», pero puede ser productivo «per accidens», y que si bien no hay títulos intrínsecos a la naturaleza del contrato de préstamo que con-

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fieran al mutuante un derecho justo y legitimo de exigir alguna cosa, además del capital, pueden concurrir en dicho contrato títulos extrínsecos que lo autoricen, como lo son la pena por la demora en la restitución de la suma prestada (interés de demora), o el daño emergente, o sea el perjuicio causado al prestamista por la privación de su dinero cuando lo hubiese dejado de emplear por causa del préstamo en algún negocio licito (interés remuneratorio).

La autoridad de San Raimundo, autor de la Compilación de las Decretales que rigieron como Derecho eclesiástico hasta la aprobación del Código de Derecho Canónico en el siglo XX, hizo que esta doctrina se impusiera a partir de entonces en los países de la Cristiandad.

Hoy nadie discute la necesidad del crédito como elemento básico de la economía y del progreso de las naciones. Ahora bien, no hay crédito sin garantía, es decir, sin la seguridad de que el capital prestado y sus intereses van a ser pagados. O dicho en otros términos: el crédito es más escaso y más caro cuanto menores son sus garantías. Precisamente uno de los objetivos de la Ley Hipotecaria española de 1861 fue éste: la introducción de un sistema de garantías hipotecarias que permitiese el doble objetivo de fomentar el crédito territorial y de evitar la usura. Lo dice con claridad el Real Decreto de 1855 por el que se aprobó la creación de la Comisión encargada de redactar la Ley Hipotecaria. La fecha no es casual: en dicho año se aprueba la Ley de Desamortización promovida por el entonces ministro de Hacienda Pascual Madoz, lo que supuso poner en el mercado gran parte de la propiedad inmobiliaria del país (en total más de 4 millones de hectáreas) que hasta entonces estaban en poder de las «manos muertas» sin posibilidad de enajenación, lo que hacía necesario un instrumento que regulase y diese seguridad a su tráfico jurídico.

Pues bien, dice el preámbulo del Decreto de 1855 que «pocas reformas en el orden civil y económico son de mas interés y urgentes que las leyes hipotecarios. Las actuales -sigue diciendo- no garantizan suficientemente la propiedad, ni ejercen saludable influencia en la prosperidad publica, ni asientan en sólidas bases el crédito territorial, ni dan actividad a la circulación de la riqueza, ni mode-ran al interés del dinero, ni facilitan su adquisición a los dueños de la propiedad inmueble, ni dan la debida seguridad a los que sobre aquella garantía prestan sus capitales». Vemos, pues, como la prevención de la usura fue uno de los objetivos que se fijó la primitiva legislación hipotecaria. En ausencia de publicidad registral, la inseguridad en el tráfico hacía temer a los prestamistas que la propiedad ofrecida en garantía no resultase suficiente porque apareciesen car-

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gas ocultas, hipotecas legales tácitas, acciones rescisorias o resolutorias, etc. Esto hacía que el capital circulase menos por el temor a su pérdida, y que cuando se daba en préstamo se pretendiese compensar el riesgo con altísimos tipos de interés.

Actualmente el Ordenamiento jurídico cuenta, como todos sabemos, con otros mecanismos de prevención de la usura -Ley de Azcá-rate de 1908, Ley de Defensa de los Consumidores, normas de disciplina y control de las entidades de crédito, etc.-. Sin embargo, el crédito hipotecario no sólo se aleja de la usura, sino que permite el abaratamiento del coste del dinero, permitiendo mantener un enorme diferencial en la tasa de interés del dinero respecto de los préstamos personales, una menor provisión de fondos de reserva para fallidos y mayores plazos de amortización. Según los datos estadísticos del Banco de España el tipo de interés medio aplicado a las operaciones de crédito al consumo en diciembre de 2015 fue del 9,1, frente al 1,7 para las operaciones hipotecarias. Es decir que la garantía hipotecaria reduce en más de 5 veces el precio del dinero para el deudor. Y esto ¿por qué?. Pues porque el precio del crédito es proporcional al riesgo, a más riesgo mayor es el tipo de interés y a la inversa. Lo cual es una consecuencia obvia derivada del hecho de que las pérdidas por los créditos fallidos se repercute en el precio del conjunto de las operaciones. Si observamos los datos publicados por la Asociación Hipotecaria Española la denominada dudosidad (o riesgo de impago) en el crédito hipotecario a los hogares españoles se situó a finales de 2015 en el 4,8 %, muy por debajo del 10,3 % de dudosidad del crédito al conjunto del sector privado, pero muy por encima del índice de morosidad hipotecaria previa a la crisis que se situaba por debajo del 0,5 %.

Pero la hipoteca no sólo produce un efecto de reducción de la morosidad, sino que reduce también las pérdidas derivadas de los créditos fallidos porque permite la satisfacción forzosa del crédito a través de los procedimientos de ejecución. Esto es fundamental. En diciembre de 2015, a pesar de la relativamente baja tasa de morosidad, el total de créditos dudosos a familias (consumidores) -de los más de 500 mil millones de saldo vivo de crédito hipotecario a familias-, ascendía a un total de 25.000 millones de euros. El efecto de impedir la recuperación de estos importes por la vía de la ejecución podría implicar dos consecuencias igualmente graves: a) una nueva e imprevisible crisis financiera en España, pues no sólo llevaría a pérdidas dicha cifra, sino que en buena lógica los índices de morosidad se equipararía a los del créditos al sector privado en su conjunto, es decir, podrían más que duplicarse; b) una contrac-

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ción del crédito a futuro, dificultando extraordinariamente el acceso a la vivienda en propiedad.

De ahí la importancia realmente extraordinaria de la situación actual de la hipoteca en España tras las últimas reformas legales y los últimos pronunciamientos de nuestros tribunales y del TJUE, como el contenido en el reciente Auto del Tribunal de 17 de marzo de 2016 en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de los contratos anteriores a la reforma de la Ley 1/2013.

II Perspectiva histórica

Para comprender mejor este tema, hay que ponerlo en perspectiva histórica.

1. El periodo de expansión

Hay que comenzar subrayando la enorme pujanza y solidez del mercado hipotecario español durante los últimos 35 años desde la creación del mercado hipotecario español en 1982 en virtud de la Ley 2/1981. Desde esta fecha hasta el comienzo del presente siglo el peso relativo de la financiación hipotecaria sobre el total de la financiación del sector privado no ha parado de crecer, pasando de representar un 15 % en 1982 a más del 50 %. Similar evolución ha representado en relación con el P. I. B.

Este enorme desarrollo se ha producido básicamente, además de por el propio crecimiento del mercado inmobiliario con el que el hipotecario vive en estrecha simbiosis en España, por tres factores:

  1. el incremento del «loan to value», que se elevó hasta el 70 % del valor del inmueble hipotecado; 2.º por el alargamiento del plazo de amortización, cuyo plazo estándar ha pasado en tal periodo de doce a veinte años; y 3.º por el descenso sostenido en los tipos de interés. Los dos primeros parámetros han seguido creciendo en los primeros años del presente siglo llegando al 80 % en el caso del loan to value y a 26 años el periodo de amortización estándar.

Esto se ha traducido en una mejora notable de las condiciones de accesibilidad al crédito territorial y, en consecuencia, a la vivienda en propiedad, a pesar de haberse más que duplicado el precio de la vivienda en el citado periodo, ya que ha permitido multiplicar por dos el número de operaciones inmobiliarias en el periodo.

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Esta evolución se acelera a partir de la Ley de 1994 sobre subrogaciones y novaciones hipotecarias, fecha desde la cual y hasta el comienzo de la crisis en el año 2007 nos encontramos con que:

a) los saldos vivos de la total cartera de créditos hipotecarios se multiplicaron casi por 7, y tanto el número de hipotecas constituidas (1.668.000) como el importe medio registrado (124.389 euros) aproximadamente se triplicaron;

b) ello supone que al comienzo de la crisis el crédito hipotecario representaba aproximadamente el 60 % del total crédito al sector privado, y equivalía al 82 % del PIB;

c) a su vez, la...

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