Presentación y reflexiones sobre el nuevo procedimiento de recuperación de ayudas de estado que afecten al ámbito tributario
| Autor | Francisco Álvarez Arroyo |
| Cargo | Profesor titular de derecho financiero y tributario. Universidad de extremadura |
| Páginas | 45-74 |
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El concepto de ayudas de Estado, probablemente, forma parte del llamado Derecho de la competencia ya que su finalidad no es otra que evitar distorsiones de la libre competencia en el mercado europeo. Sin embargo, no es ajeno a la jurisprudencia comunitaria que, dentro del concepto de ayuda de Estado, no permitida por el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300), se consideren incluidos aquellos beneficios fiscales a la actividad empresarial que, cumpliendo determinados requisitos, afecten a la libre competencia confiriendo a su beneficiario una ventaja econó-mica selectiva1.
Por otra parte, conforme establece el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, todo proyecto de ayuda que los Estados pretendan aprobar debe ser notificado a la Comisión antes de su ejecución por los Estados miembros, al objeto de que determine, en primer lugar, si se considera una ayuda estatal; y, en segundo lugar, si resulta incompatible o no con el Derecho de la UE. No toda ayuda estatal está prohibida por el Derecho comunitario ya que pueden resultar aplicables alguna de las excepciones previstas en los apartados segundo y tercero del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Concretamente, el artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que: «la Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modifi-
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car ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones [...] El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva».
La obligación de notificación conlleva, en caso de incumplimiento, la conversión de la medida en una ayuda ilegal, es decir, que tanto si la ejecución de la ayuda se lleva a cabo sin haber sido notificada a la Comisión, o habiendo sido notificada, no se ha esperado a la decisión final de aquélla por la que se autorice su aplicación, estaríamos ante una ayuda de Estado contraria al ordenamiento comunitario.
En el caso de que así fuera, considerándose la ayuda como incompatible con el mercado interior europeo, el Estado miembro en cuestión estará obligado a proceder a la recuperación de la ayuda concedida, incluso con los intereses devengados, mediante la devolución de la misma por parte de los beneficiarios, para lo cual el Derecho de la Unión Europea no establece ningún procedimiento ad hoc, sino que lo deja en manos de los Estados miembros. Como decíamos al principio, la distorsión de la competencia producida con la ayuda declarada ilegal, tiene que ser restaurada mediante la devolución de la misma por parte del beneficiario que ha obtenido esa ventaja. Si bien es cierto que debe procederse a la recuperación de las ayudas ilegales e incompatibles con el mercado interior, existen ciertas excepciones a dicha obligación:
- La imposibilidad de proceder a la recuperación cuando haya transcurrido el plazo de prescripción (diez años) establecido en el artículo 15 del Reglamento (CE) núm. 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 88.
- Si fuera contrario a un principio general del Derecho comunitario, especialmente, al principio de confianza legítima. Véase artículo 14.1 Reglamento (CE) núm. 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 88, igualmente puede verse la STJUE de 16 de diciembre de 2010, asunto C-537/08, Thuringen Porzellan versus Comisión.
- En caso de imposibilidad absoluta para el Estado miembro afectado, excepción que está siendo interpretada de forma muy restrictiva por la jurisprudencia comunitaria. De este modo, el TJUE considera que la obligación de recuperación no se ve afectada por la situación económica del beneficiario, siempre que existan activos recuperables (STJUE de 2 de julio
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de 2002, asunto C-499/99 Magefesa, Comisión versus España). Tampoco cabe alegar por el Estado miembro dificultades de tipo jurídico o administrativo (STJUE de 14 de diciembre de 2006, asunto C-485/03, Comisión versus España). Tampoco pueden alegar los Estados miembros normas de su Derecho nacional, como por ejemplo la prescripción interna, o la inexistencia de un derecho de recuperación previsto en el Derecho nacional. Sin embargo, sí cabe la posibilidad de alegar, por parte de los Estados miembros, la imposibilidad absoluta en la recuperación de las ayudas cuando ello se derive de resoluciones judiciales internas siempre que se dicten de conformidad con el Derecho de la Unión Europea, a este respecto nos remitimos a la STJUE de 11 de septiembre de 2014, asunto C-527/12, Comisión versus Alemania.
Si bien, como ya hemos apuntado, no existe un procedimiento comunitario ad hoc2, lo que sí está previsto es la consecuencia inmediata para un Estado que no ejecute la recuperación dentro del plazo establecido en la decisión de recuperación, y es que puede ser demandado directamente por la Comisión ante el TJUE, aplicando lo dispuesto en el artículo 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sin necesidad de llevar a cabo el recurso por incumplimiento previsto en el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tras los trámites judiciales oportunos, la Comisión puede solicitar la imposición de una multa coercitiva o una suma a tanto alzado con el fin de que se cumpla definitivamente la obligación de recuperación de la ayuda conforme a los dispuesto en el art. 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Es claro que, tanto los principios como las normas generales sobre recuperación de ayudas estatales de carácter comunitario, son plenamente aplicables en el ámbito tributario, si bien se plantean problemas específicos que pondremos de manifiesto más adelante.
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A dichos problemas podríamos añadir, en el caso español, la existencia de distintos niveles territoriales de gobierno, no solo con una importante potestad normativa sobre tributos sensibles al mercado, sino también con la potestad de modificación de elementos esenciales del tributo cuando se carece de dicha potestad normativa (verbigracia las Haciendas locales), y que, en consecuencia, pueden resultar parte activa o responsables directos de la concesión de la ayuda fiscal indebida, sin que el Estado pueda hacer nada para evitarlo.
En definitiva, no solo el Estado español puede conceder ayudas que sean declaradas ilegales, sino que tanto las CCAA como los Ayuntamientos tienen competencias para llevar a cabo ayudas de estado de carácter fiscal, minorando, por ejemplo, el tipo de gravamen de impuestos autonómicos y locales. Un ejemplo reciente en este sentido, es la STJUE de 9 de octubre de 2014, asunto C-522/13, Ministerio de Defensa, Navantia, S.A. Versus Concello de Ferrol, cuyo fallo reproducimos por su carácter ilustrativo:
"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara: El artículo 107 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que puede constituir una ayuda de Estado, prohibida con arreglo a dicha disposición, la exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de una parcela de terreno perteneciente al Estado y puesta a disposición de una empresa de la que éste posee la totalidad del capital y que, en esa parcela, produce bienes y presta servicios que pueden ser objeto de intercambios comerciales entre los Estados miembros en mercados abiertos a la competencia. No obstante, incumbe al Juzgado remitente comprobar si, tomando en consideración todos los elementos pertinentes del litigio del que conoce, apreciados a la luz de los criterios interpretativos aportados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal exención debe calificarse de ayuda de Estado en el sentido de la citada disposición".
Si bien, el único responsable ante la Unión Europea será siempre el Estado miembro, a nivel interno, la responsabilidad de CCAA y Entidades locales ante las ayudas ilegales era de difícil reconocimiento, cuestión que ha sido resuelta con la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril (RCL 2012, 607), de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que ha venido a establecer el principio de responsabilidad por incumplimiento de normas de Derecho de la UE. En virtud del artículo 8 y Disposición Adicional 2ª de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, desarrollados ambos preceptos por el RD 515/2013 por el que se regulan los criterios y procedimiento general para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la UE (RCL 2013,
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1041), ya es perfectamente posible "repercutir a la Administración incumplidora las responsabilidades derivadas de cualquier acción u omisión contraria al ordenamiento europeo que haya realizado en el ejercicio de sus competencias".
Si acudimos a la Exposición de Motivos de la Ley 34/2015, podemos leer que la inclusión del Título VII, que regula este procedimiento, pretende llenar el vacío legal existente en la actualidad, previendo en nuestro ordenamiento el procedimiento hasta ahora...
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