Algunos problemas que presenta la instruccion en el procedimiento de reintegro por alcance

AutorOscar Nava Escudero
CargoFacultad de Derecho Universidad Complutense
Páginas101-133
  1. PLANTEAMIENTO

    La Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante L.O.T.Cu.) sitúa a las actuaciones previas del procedimiento de reintegro por alcance en el Título IV referente a la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas (T.Cu.), por lo que bien se podría entender que, en un principio, esas actuaciones son fiscalizadoras; sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional (S.T.C.) núm. 18/1991, las ha configurado como parte integrante del enjuiciamiento del T.Cu. (2). Esto ha repercutido en un constante debate doctrinal acerca de la naturaleza jurídica de aquéllas. Consecuencia de lo anterior, también se ha puesto en tela de juicio la probable extralimitación de algunas de las funciones desempeñadas por el Delegado Instructor, entre las que se encuentran el razonamiento jurídico relativo a la posible existencia o inexistencia de responsabilidad contable grave o culposa reflejada en la conducta del presunto responsable; el requerimiento de los presuntos responsables para que depositen o afiancen el importe provisional del alcance; el embargo de los bienes de aquéllos en caso de no existir fianza o depósito, y finalmente, el nombramiento y delegación de funciones que encarga el Delegado Instructor al Comisionado. El marco jurídico dentro del cual se desenvuelven dichas funciones esta delimitado por la cuestión relativa a considerar a esta etapa pre v i a como toda una verdadera fase de instrucción o como una simple recopilación de datos y documentos.

    Por otro lado, el artículo 48 de la L.F.T.Cu. limita al presunto responsable el uso del recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a motivos tasados, a saber: que se cause indefensión o que no se completen las diligencias con los e x t remos que los comparecidos señalen, y contra la resolución que dicte la Sala del T.Cu. resolviendo sobre los recursos del artículo mencionado, no se admite recurso alguno (3), lo que bien podría traducirse en una probable vulneración a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución Española (C.E.).

  2. NATURALEZA JURIDICA DE LAS ACTUACIONES PREVIAS (4)

    La regulación legal de estas actuaciones es confusa, ya que la L.F.T.Cu. las sitúa dentro del Capítulo XI del Título IV que se refiere a la función fiscalizadora del T.Cu., por lo que a su tenor literal nada hace pensar que éstas se reputen como jurisdiccionales. El Preámbulo de la citada ley las califica de «soporte a la vía jurisdiccional» tal y como sucede con el expediente administrativo respecto del pro c e s o contencioso-administrativo, pero esta comparación resulta inocua, por lo tanto no resuelve el status de su naturaleza jurídica.

    La anterior inconsistencia se debe a que el informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial, de fecha 29 de enero de 1986 (en lo sucesivo, Informe C.G.P.J.), establecía ciertas objeciones a que dichas actuaciones se consideraran como jurisdiccionales, consecuentemente, la L.F.T.Cu. tuvo que excluirlas del Título V «De la jurisdicción contable y de sus procedimientos», dejándolas en la parte correspondiente a la función de fiscalización del T.Cu.

    Esta situación contrasta profundamente con lo que establece el artículo 26 de la L.O.T.Cu., toda vez que a la instrucción de los procedimientos de reintegro por alcance, la ubica en la parte correspondiente al Capítulo IV denominado «La Sección de Enjuiciamiento», por lo que también podría deducirse su naturaleza jurisdiccional. La misma incredulidad provoca la disposición transitoria primera de la L.F.T.Cu. que al definir la normativa aplicable para los asuntos o trámites que se sustancien con anterioridad a la vigencia de la L.F.T.Cu., divide su aplicación en dos apartados, en el primero incluye a las actuaciones previas y a los procedimientos de fiscalización, dejando para el segundo la regulación de los procedimientos jurisdiccionales. Esta distinción meramente literal, bien pudiera conducirnos a pensar que las actuaciones previas son fiscalizadoras y no jurisdiccionales por no encontrarse referidas expresamente en la hipótesis del apartado segundo de dicha disposición.

    Tampoco podemos dejar de mencionar la disposición final segunda de la L.O.T.Cu. que correctamente establece la supletoriedad para las normas reguladoras del procedimiento fiscalizador y para las que regulan el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, pero nada dice sobre las actuaciones previas. Sin perjuicio de que más adelante la examinemos detenidamente, la disposición adicional primera de la L.F.T.Cu., igualmente prevé de manera inextricable la supletoriedad para los casos «en materia de procedimiento, recursos y forma de las disposiciones y actos de los órganos del Tribunal de Cuentas…», omitiendo incluir, expresamente, la supletoriedad para las actuaciones previas.

    Ante el mare magnum dejado por la L.F.T.Cu., los tribunales Constitucional, Supremo y de Cuentas se han interesado en precisar el contenido y alcance de tales actuaciones previas. Como hemos visto, la S.T.C. 18/1991 ha dicho que se configuran como inequívocamente separadas de las fiscalizadoras y posteriores a éstas; que se trata de actuaciones que no pueden reputarse de fiscalizadoras sino como directamente orientadas al enjuiciamiento y en su caso exigencia de responsabilidad y por tanto incluidas en el procedimiento enjuiciador y reservadas al T.Cu.

    Por su parte, la S.T.S. de 27 de mayo de 1995, considera que aquéllas tienen el carácter jurisdiccional: «… es evidente que los fundamentos jurídicos del Pleno del Tribunal de Cuentas de 27 de octubre 1993, impugnado, que consigna que la fase preliminar o actuaciones pre vias, constituye en la Ley de Funcionamiento, la expresión de que esa fase quedó sustraída a la jurisdicción contencioso administrativa, porque está incluida dentro de la jurisdicción contable, es correcto…» y continúa el Supremo diciendo «… la citada resolución impugnada, sin definir la naturaleza de esa fase preliminar que hemos calificado de jurisdiccional, no duda en incluirla en el procedimiento enjuiciador…» (5).

    La resolución de 27 de octubre de 1993 del T.Cu. citada por el T.S. reconoce que «las actuaciones previas no son propiamente fiscalizadoras, y aunque no tienen tampoco naturaleza jurisdiccional, están incluidas en el procedimiento enjuiciador…». Igualmente, vale la pena citar el Auto núm. 37/88, de 25 de febre ro de 1993 (F.J. 2.º), en donde el T.Cu. afirma que «… de una atenta lectura de cuanto se indica en el Preámbulo de la citada Ley 7/1988, (…) y del significado y alcance con que en dicha Ley se regulan las referidas actuaciones, no ofrece duda, a juicio de la Sala, que las mismas tienen carácter esencialmente administrativo…» concluyendo que «dichas actuaciones previas se confirman en términos auténticamente administrativos (…) y que resultan difícil calificarlas como de carácter judicial, dada su naturaleza objetivamente administrativa». Posteriormente el T.Cu. cambia de postura señalando que las actuaciones previas gozan de naturaleza jurisdiccional (S.T.C.u. de 12 de junio de 1997).

    Respecto de la ubicación de las actuaciones previas en la L.F.T.Cu. algunos autores siguen la opinión vertida por la S.T.C. 18/1991 a que aludíamos anteriormente, pero también reconocen su confusa incardinación en la ley. Así, se considera que si bien debido a la ubicación puede deducirse «prima faciae» la naturaleza administrativa de las actuaciones instructoras, esta tesis debe contrastarse con una serie de fundamentos que conducen a enmarcar dichas actuaciones en un esquema jurisdiccional, por ejemplo, que la actividad desarrollada en la i n s t rucción está adscrita orgánicamente a la sección de enjuiciamiento (6). Este criterio se plasma específicamente en los artículos 26.1 y 3 de la L.O.T.Cu. y 11.3 de la L.F.T.Cu. que dan por sentado que las actuaciones previas o instructoras son o pertenecen al ámbito jurisdiccional por estar incardinados en los capítulos referentes a la Sección de Enjuiciamiento de la L.O.T.Cu. y de la L.F.T.Cu. respectivamente. Del mismo modo, se ha dicho que cuando el Preámbulo de la L.F.T.Cu. niega la naturaleza jurisdiccional a las actuaciones, pero les otorga el carácter de necesario soporte, habrá que entenderlo no como una sinonimia plena a un procedimiento administrativo en sentido estricto, sino que debe «interpretarse en sus justos términos…», es decir, que no hay que pensar que «el legislador haya pretendido equiparar la instrucción de los procesos contables con el procedimiento administrativo previo al recurso contencioso-administrativo… (sino que)… es una mera comparación a los exclusivos efectos de la función «soporte» que ambos procedimientos tienen respecto de las fases jurisdiccionales que le siguen» (7).

    Algún autor destaca que estas actuaciones no son jurisdiccionales (8), y finalmente, existe la vertiente que abiertamente considera a dichas actuaciones el carácter administrativo (9). Uno de los fundamentos que se aducen para considerar a las actuaciones previas el carácter administrativo es que el Informe C.G.P.J., estima que el Delegado Instructor quien lleva a cabo dichas actuaciones, no ostenta la condición de miembro del órgano jurisdiccional y que aquél tiene una configuración típicamente administrativa por ser un apéndice de la función fiscalizadora. También se arguye que no es significativo que la terminación de los procedimientos de fiscalización se encuentren regulados en la L.F.T.Cu. (capítulo X) antes que las actuaciones previas (capítulo XI), ya que la instrucción es parte de un procedimiento nuevo que nace, se desarrolla y termina en el mismo capítulo XI de la L.F.T.Cu. (10).

    Según lo revisado, si bien materialmente las actuaciones previas se encuentran en la parte correspondiente a la función fiscalizadora del T.Cu., formalmente no se consideran integradas dentro de esta fase, pero tampoco puede afirmarse su carácter jurisdiccional. Habrá que insistir...

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