La preponderancia del criterio de habitualidad en la configuración de los alquileres turísticos y su necesaria reconfiguración. Una propuesta de solución

AutorJosé María Botello Hermosa
CargoProfesor (Ater) de Derecho Civil en la Universidad Paris-Nanterre, Doctorando en Derecho civil
Páginas1543-1656
ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. IV, pp. 1543-1656
La preponderancia del criterio de habitualidad en
la configuración de los alquileres turísticos y su
necesaria reconfiguración. Una propuesta de
solución 1
JOSÉ MARÍA BOTELLO HERMOSA
Profesor (Ater) de Derecho Civil en la Universidad Paris-Nanterre.
Doctorando en Derecho civil
RESUMEN
La introducción del apartado e) en el artículo 5 de la Ley de Arrendamien-
tos Urbanos plantea una de las principales problemáticas a las que se enfrenta
actualmente nuestro legislador en el ámbito del alquiler: la fijación de un lími-
te jurídico claro y definido que distinga los alquileres turísticos –excluidos de
la Ley de Arrendamientos Urbanos– de los tradicionales arrendamientos vaca-
cionales –propios de esta normativa–. Con este trabajo queremos ofrecer una
propuesta de solución a esta cuestión a partir de la reconfiguración del crite-
rio de habitualidad.
PALABRAS CLAVE
Alquiler turístico, Arrendamiento vacacional, Habitualidad, Incompeten-
cia, Profesional, consumidor y usuario, Particular, Ley de Arrendamientos
Urbanos, Turismo.
1 El contenido de este artículo forma parte del Proyecto de Tesis doctoral que actual-
mente realiza el autor, y se enmarca en el Grupo de Investigación SEJ617 Nuevas Dinámi-
cas del Derecho Privado Español y Comparado» de la Junta de Andalucía.
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José María Botello Hermosa
ADC, tomo LXXIII, 2020, fasc. IV, pp. 1543-1656
The importance of the frequency of occurence
criterion in defining the tourist rentals and its
necessary reconfiguration. A possible approach
ABSTRACT
The insertion of the new paragraph e) in the article 5 of the Urban
Renting Act introduces one of the main issues that the legislator has to face
now: the establishment of a legal limit that makes the difference between
tourist rentals –excluded from the Urban Renting Act– and the vocational
rentals –included in the Urban Renting Act–. Thus, with this article, we
intend to provide a solution to this problem through the reconfiguration of the
frequency of occurrence criterion.
KEYS WORDS
Tourist rental, vacational rental, frequency of occurrence, incompetency,
professional, consumer and user, individual, Urban Renting Act, tourism.
SUMARIO: 1. Planteamiento.–2. La preponderancia el criterio de habi-
tualidad en la configuración de los alquileres turísticos frente a los servi-
cios adicionales al alojamiento.–2.1. El alquiler turístico como resultado
de la exclusión expresa de los arrendamientos vacacionales de la LAU ex
artículo 5 e), basado en el criterio de habitualidad fijado por las CC.AA.–
2.2. La inaplicabilidad de los servicios adicionales al alojamiento como
criterio diferenciador entre los alquileres turísticos y los arrendamientos
vacacionales.–3. Una propuesta de reconfiguración del criterio de habi-
tualidad previsto en los decretos autonómicos sobre viviendas de uso turís-
tico.–3.1. Una aproximación al controvertido criterio de habitualidad esta-
blecido por las CC.AA., considerado como el origen de los alquileres
turísticos.–3.2. Una propuesta de reconfiguración.–4. Conclusio-
nes.–5. Bibliografía.
1. PLANTEAMIENTO
Con la finalidad de controlar y evitar las posibles situaciones de
intrusismo y competencia desleal que se pudieran estar cometiendo
a través de las cesiones de vivienda de corta duración, celebradas
apriori entre particulares a través de plataformas digitales especia-
lizadas en la oferta turística de viviendas, el legislador español, con
la reforma introducida en la Ley de Arrendamientos Urbanos (en
adelante, LAU) de 1994 mediante la Ley 4/2013, de 4 de junio, de
flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas,
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concretamente con la introducción del apartado e) en el artículo 5 2,
optó por excluir este tipo de prácticas del ámbito de aplicación de
la LAU, de tal forma que, desde entonces, las cesiones temporales
de viviendas, a título lucrativo, que, tradicionalmente, venían
sometiéndose al ámbito de aplicación de la LAU bajo el nombre de
arrendamientos vacacionales (art. 3.2), al quedar ahora excluidas
de su ámbito de aplicación, han dado lugar a una nueva figura de
alojamiento que sustituye a la anterior: el alquiler turístico, confi-
gurada en los diferentes Decretos autonómicos en materia de
viviendas de uso turístico. Sin embargo, esta polémica exclusión 3,
lejos de acabar con el problema anteriormente mencionado, ha
recibido enormes críticas 4, ya que, lejos de clarificar la situación
legal de estas prácticas, las ha sumido en una suerte de limbo legal 5
donde no es fácil determinar el momento exacto en el que, como
2 Letra e) del artículo 5 redactada por el apartado dos del artículo primero del
RDLey 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. Las
novedades que aporta esta redacción con respecto a la originaria operada por la Ley4/2013,
de 4 de junio, son: a) ampliación del ámbito de exclusión no solo a las viviendas comercia-
lizadas o promocionadas en canales de oferta turística, sino también a aquellas que lo sean
de cualquier otra forma, y b), precisión de que la normativa sectorial a la que se deben
someter es de carácter turístico, en alusión al artículo 148.1.18.º de la Constitución Espa-
ñola, relativo a la competencia de las CC.AA. para legislar en materia de promoción y
ordenación del turismo.
3 Coincidimos con S J, 2016, p. 123, cuando apunta que «me parece
que no me equivoco si afirmo que el caldo de cultivo del problema surge con la modifica-
ción operada en la Ley de Arrendamientos Urbanos por la Ley 4/2013 (…), [concretizando
en el] nuevo apartado (letra e) en el art. 5 LAU. (…)». G C, CESCO, 2013,
p. 181, reflexiona que «en definitiva, creemos que ese es el objetivo de la norma, esto es,
propiciar una normativa autonómica sectorial que a través de la obligatoriedad de decla-
ración y regulación de dichos arrendamientos, excluya la aplicación de las normas de la
LAU. (…) ¿Para qué? ¿Para proteger de forma más eficaz al turista? (…) ¿Para beneficiar
al lobby hotelero en contra de la libertad contractual, entendida por el Preámbulo como
«competencia desleal»? (…) «¿Qué medidas piensa adoptar el Gobierno para luchar con-
tra el fraude en los alquileres de apartamentos en destinos turísticos?» (…) En definitiva,
la justificación de la exclusión del art. 5, (…) no es sino un paso más hacia el pase por
caja obligatorio de los arrendamientos de viviendas vacacionales celebrados entre parti-
culares a través de normas autonómicas dictadas por las CC.AA. en el ejercicio de sus
competencias en materia de vivienda. No creemos que la medida favorezca la flexibiliza-
ción ni el fomento de este mercado de alquileres, hasta ahora zona franca pero eficaz
como incentivo a la compra de viviendas en destinos vacacionales». Como apunta M
S, 2013b, no son pocas las voces que asocian la inclusión de este nuevo apartado e)
al artículo de la LAU al patrocinio de la industria hotelera, que veía en los alquileres de
apartamentos por cortos períodos de tiempo una especie de competencia desleal de la
mano de un gasto mínimo de los arrendadores que utilizaban potentes canales de difusión
por las redes sociales o por internet para ofertar los inmuebles para alquilarlos en tempora-
das, y en los que hacían y hacen una dura competencia a la industria hotelera.
4 C P, 2012, CESCO, pp. 119 y 120, critica profundamente dicha
reforma y la valora negativamente, calificándola como «una reforma innecesaria e inopor-
tuna», un «capricho del Gobierno [que] no responde a ninguna necesidad real, a ninguna
laguna advertida en la aplicación de la ley de 1994», en la que «se suceden modificaciones
puntuales arbitrarias en las que se adivina que todo responde a un superficial jeu d’esprit
de reforma por la pura reforma, de ocupación ociosa de la atención del legislador y del
pueblo en nimiedades que son indignas de las miserias del momento».
5 S J, 2016, p. 124; D T, 2017, p. 3.

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