Ventas con premios y concursos con premios: Provisiones especiales o cláusula general

AutorPalle Bo Madsen
CargoProfesor adjunto y Vicerrector de la Universidad de Aarhus, Juez temporal en el Alto Tribunal del Oeste de Dinamarca
Páginas29-40

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A Punto de partida

1.1. El tema de la sesión de esta mañana es «Métodos de venta desleales», y dentro de este contexto me gustaría concentrarme en ciertas actividades empresariales seleccionadas que se utilizan con mucha frecuencia para inducir a la venta de productos y servicios. Me gustaría explicar en detalle dos métodos de venta especiales que parecen tener una significativa importancia práctica. En primer lugar, las llamadas ventas con premios/regalos colaterales y, en segundo término, las loterías/concursos de premios.

Según mis conocimientos, las reglas de las ventas con premios y otros tipos de ofertas combinadas son bien conocidas en numerosos países, en tanto que las reglas especiales sobre concursos con premios como método de comercialización no se emplean con tanta frecuencia. En mi país se introdujo en la legislación una prohibición especial de regalos colaterales ya en 1912, en tanto que la prohibición de loterías y concursos con premios se remonta a una fecha más reciente. También he destacado que, de acuerdo con el artículo 39, apartado 1, del nuevo Código del Consumidor de Brasil (adoptado en septiembre de 1990), se considera práctica abusiva condicionar la adquisición de un producto (o servicio) a la compra de otro producto (o servicio).

1.2. Tradicionalmente, las ventas con premios y métodos afines han sido considerados un problema de la ley sobre competencia desleal o, en otras palabras, no un asunto de protección al consumidor, sino más bien un tema de proteger entre sí a los empresarios o a los competidores. Sin embargo, durante los años sesenta y setenta, el problema fue reinterpretado, y se convirtió cada vez más en una cuestión de proteger al consumidor contra prácticas abusivas. Es obvio que los consumidores pueden ser engañados por dichos métodos promocionales, por lo cual es necesaria cierta consideración protectora, pero en cierta medida parece también que las organizaciones comerciales se las han arreglado para escudar sus propios intereses tras este objetivo protector.

1.3. En la Comunidad Económica Europea (CEE), la necesidad de proteger a los consumidores contra prácticas de venta agresivas fue en-fatizada por primera vez en 1975, cuando se presentó el llamado Programa Preliminar para una Política de Protección e Información al Consumidor. El programa priorizaba explícitamentePage 30 la protección de los consumidores contra prácticas comerciales desleales, y se mencionaba particularmente el sector de las ofertas de premios. Los programas posteriores de protección al consumidor han declarado la continuación de tales acciones. Los métodos de ventas especialmente agresivos e importunos, como por ejemplo la venta puerta por puerta, han sido tratados en el ámbito de la Comunidad, pero hasta ahora los intentos de elaborar provisiones comunitarias sobre las ventas con premios no han llegado a nada. En su propuesta para el segundo Programa de Protección al Consumidor, la Comisión de la CEE incluso declaró que ya no consideraba necesario el trabajo sobre las ventas con premios, pero el Consejo de la CEE no incluyó este párrafo en la resolución final.

Analizando individualmente los estados miembros de la CEE, se observan significativas diferencias en esta área. Los extremos bien pueden quedar ilustrados comparando el Derecho danés con el Derecho británico. En Dinamarca, el uso de las ventas con premios (regalos colaterales) está definitivamente prohibido -desde 1912, como ya he mencionado- en tanto que este tipo de promoción es legal en el Reino Unido. Hasta el momento, la Comunidad se ha mostrado muy reacia a trabajar en aras de la armonización de los reglamentos sobre los métodos de comercialización en cuestión. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Justicia mantuvo -en una sentencia de 1982 [82 European Court Review {ECR) 4574]- que las diferentes restricciones nacionales a las ventas con premios constituyen básicamente un impedimento a la libre circulación de mercancías dentro de la Comunidad, y que por consiguiente contravienen en principio el Tratado de la CEE (art. 30). Aunque al mismo tiempo el Tribunal mantuvo que dichas provisiones estaban justificadas en razón de la protección al consumidor, en consecuencia no puede excluirse la posibilidad de que en algún momento el legislador comunitario comenzará a trabajar sobre las ventas con premios, como ya lo ha hecho con relación a la publicidad engañosa y desleal (Directiva 84/850), al igual que, por ejemplo, las ventas puerta a puerta (Directiva 85/577).

1.4. En mi opinión, la necesidad de reglamentos especiales sobre las ventas con premios y otros tipos similares de «métodos de venta» específicos no es en absoluto manifiesta si se la analiza desde el punto de vista del consumidor, y en consecuencia siento cierta simpatía por la actitud británica. Las ventas con premios y las loterías no pueden colocarse en la misma categoría que, por ejemplo, las ventas a domicilio y las «pirámides» de ventas. No son necesariamente iguales de agresivas o engañosas, sino que muy bien pueden considerarse dispositivos para atraer la atención, muy parecidos a otros tipos de publicidad, en cuyo caso deberían ser juzgados en consecuencia. La cuestión sobre si elaborar o no reglamentos especiales prohibiendo estos métodos promocionales no es fácil de responder. Quizás no pueda darse una respuesta definitiva. Algunos países, que sólo recientemente han comenzado a legislar sobre la cuestión de protección al consumidor, están contemplando la introducción de este tipo de medidas. Por el otro lado, países como el mío han considerado abolir la prohibición octogenaria dePage 31 ventas con premios conjuntamente con las prohibiciones especiales de bonos de descuento y loterías. El año pasado se presentó una propuesta de ley a tal efecto ante el Parlamento danés, aunque fue rechazada en primera lectura.

1.5. Creo que las lecciones que hemos aprendido en mi país merced a varias décadas de experiencia pueden ser de cierta importancia en las deliberaciones que hoy tiene lugar en otros países, como asimismo a nivel internacional (v.gr., la CEE). En consecuencia, tengo intención de tomar como punto de partida las provisiones especiales sobre ventas con premios y loterías tal y como han sido conformadas por el Derecho danés, y sobre esta base intentaré sacar algunas conclusiones de validez más general.

B Observaciones preliminares sobre las provisiones danesas

2.1. Según la Sección 6 de la Ley de Prácticas Comerciales danesa, es ilegal (y punible) que comerciantes o empresas comerciales «regalen algo», que ofrezcan regalos colaterales o utilicen ofertas de premios en relación con ventas al consumidor. El reglamento se refiere a la venta de productos y de bienes raíces, como también a servicios. Claro está, un empresario tiene derecho a hacer regalos sin ninguna obligación de comprar, ya que la prohibición se aplica sola mente cuando se ofrece un beneficio adicional (sea en la forma de productos, de servicios) en conexión con la compra de otro producto, consi derado el elemento principal de la transacción. No solamente están sujetos a prohibición los regalos colaterales, por los que no se paga por se parado y que, por lo tanto, parecen entregarse gratuitamente, sino también las ventas con premios, en las cuales sólo se ha hecho un pago simbólico por el producto adicional (a un precio mucho más bajo que el de mercado).

2.2. La otra importante provisión la encontramos en la Sección 8 de la misma Ley, según la cual ningún comerciante o empresa comercial está autorizado a distribuir premios mediante loterías, concursos con premios y otros arreglos, y cuyo resultado dependa, total o parcialmente, del azar. La prohibición no sólo se aplica a las loterías verdaderas, sino también a todos los procedimientos en que las posibilidades de ganar se basen, al menos parcialmente, en el puro azar en lugar de...

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