Implicaciones tributarias de la regulación de las participaciones preferentes. A propósito de la resolución de la fiscalía anticorrupción de enero de 2003

Autor:Luis María Cazorla Prieto/Alejandro Blázquez Lidoy
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Rey Juan Carlos/Profesor titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:725-764
RESUMEN

I. Introducción.- II. Planteamiento.- III. Breve esquema de la articulación económica de la emisión de las participaciones preferentes antes de la ley 19/2003, de 4 de julio.- IV. Sucinta referencia al régimen mercantil de las participaciones preferentes: 1. Características mercantiles de las participaciones preferentes antes de la Ley 19/ 2003, de 4 de julio. 2. Surgimiento de las participaciones preferentes. 3. El tratamiento... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Este trabajo tiene por base el estudio de "El régimen jurídico-tributario de las participaciones preferentes y de otros instrumentos de deuda" elaborado por los autores para la Asociación de Intermediarios de Activos Financieros en julio de 2003.

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I Introducción

El estudio que aquí se presenta versa sobre una figura nueva en el ámbito Derecho Tributario. Estamos ante una cuestión que, lejos de poder ser considerada oportunista, apegados al estudio de una nueva disposición contenida en la reciente Ley 19/2003 de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de transacciones económicas en el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, se trata de un problema de magnitud doctrinal y de gran importancia económica. Antes de la regulación de la Ley 19/2003 era quizás la cuestión tributaria de más trascendencia tocante al sistema económico español y, en afirmación de la Fiscalía Anticorrupión, una práctica irregular y lesiva para el Tesoro de "enormes proporciones".

En efecto, las participaciones preferentes han sido instrumentos empleados por las entidades financieras, fundamentalmente Bancos y Cajas de Ahorro, pero también por otras entidades que cotizaban en la Bolsa, como Repsol, Telefónica o Sol Melia. Este tipo de instrumentos financieros tenía su origen en un problema mercantil/financiero y su finalidad principal respondía a que la suscripción por inversores de estos valores se consideraba fondos propios en las entidades españolas consolidables, con los efectos innegables a la hora de calificar la solvencia de cualquier entidad; a su vez, los titulares de las participaciones preferentes no tenían derecho de voto y, además, las rentas que percibían eran rentas ya determinadas de modo fijo y predeterminado.

Como se puede observar este instrumento financiero se presentaba para las grandes entidades españolas como un instrumento más favorable frente a la acciones sin voto, como veremos, y frente a la financiación ajena. Por otro lado, las cifras que se movían por estas entidades eran ciertamente significativas. El saldo vivo de participaciones preferentes en 2003 era de 19.656 millones de euros (La Vanguardia de 25 de marzo de 2003, página 69). Las participaciones preferentes en las Cajas de Ahorro suponían un 23 por 100 de los recursos propios computables y algunas entidades como el Santander Central Hispano o la Caixa superaban el límite del 30 por 100, máximo permitido por el Banco de España, mientras que otras entidades como el BBVA se quedaba en el límite (El País de 7 de marzo de 2003, página 69). Por otra parte, el régimen de las participaciones preferentes había aportado, por ejemplo, un Page 727 beneficio operativo de 360 millones de euros al Santander Central Hispano durante 2002 (La Gaceta del lunes, de 24 de marzo de 2003).

Pero, a pesar de las cantidades barajadas, se trataba de un instrumento que carecía de cobertura normativa. El régimen jurídico de las participaciones preferentes no estaba regulado por la norma interna española, y su mecanismo alternativo, las acciones sin voto, no podía ofrecer a las entidades financieras las ventajas de las participaciones preferentes. Esto hizo necesario acudir a su emisión desde fuera de España. El sistema ideado fue el siguiente. Una entidad íntegramente participada residente en el extranjero emitía las participaciones preferentes; esta entidad no contaba normalmente con la infraestructura básica a tal efecto. La clientela de las entidades financieras las suscribían. La entidad no residente depositaba el dinero en la matriz y ésta remuneraba el depósito mediante el pago de intereses.

El mecanismo bosquejado contaba mercantilmente con ciertas limitaciones y cobertura que facilitaba el Banco de España. Pero fiscalmente su problemática era innegable. En efecto, la entidad no residente íntegramente participada radicaba en un paraíso fiscal, principalmente en las Islas Caimán. De esta manera, los intereses que la matriz satisfacía a su filial eran deducibles en su Impuesto sobre Sociedades. A su vez, la filial no tributaba por Impuesto sobre Sociedades en las Islas Caimán y distribuía los dividendos a los titulares de las participaciones preferentes, dividendos donde, además, no existía retención. Es decir, el ahorro de más de 2 billones de pesetas negociado por entidades financieras españolas se realiza mediante la interposición de filiales radicadas en paraísos fiscales.

Desde un punto de vista tributario la Fiscalía Anticorrupción mantuvo en su momento que no podía admitirse que la matriz española se dedujera esos intereses. La verdadera naturaleza de esas cantidades era de dividendos fiscalmente no deducibles. Dada la importancia económica de los intereses que se había deducido la entidad matriz, la deuda tributaria que podía aflorar, de cuajar esta opinión, era alarmante. De hecho, en la prensa se afirmaba que el sistema financiero no podría soportar una regularización de tal magnitud y, algunos, incluso hablaban de cifras.

La situación fue abordada, de una manera poco ortodoxa desde un punto de vista de técnica legislativa, por la Ley 19/2003, de 4 de julio. Para el futuro las participaciones preferentes se pueden emitir desde España y su calificación será de intereses. Para las emisiones ya realizadas, y sobre las que existían las dudas, se ha acuñado una norma retroactiva plena y de punto y final lo que ha hecho que algún autor haya señalado que "Los que quieran ser cínicos pueden encontrar argumentos para defender que hubo amnistía fiscal en la regulación de las preferentes" (FERNÁNDEZ DEL POZO, 2005, pág. 46).

Desde una perspectiva tributaria el problema de las participaciones preferentes ha puesto en entredicho algunos conceptos acuñados en nuestra disciplina. Nos referimos a la definición de residencia fijada en la teoría de los grupos de sociedades, a las Page 728 interpretaciones económicas y fraude de ley y, sobre todo, a la diferencia entre fondos propios y ajenos.

Este trabajo aspira a ser incluido en una obra dedicada a D. José Luis Pérez de Ayala. Creemos que este es un tema que al maestro complutense le hubiera gustado abordar, seguro que con más tino que nosotros. Al fin y al cabo se trata de una investigación donde algunos de sus grandes campos de estudio aparecen.

II Planteamiento

La aparición y desarrollo de las participaciones preferentes como figura mercantil no ha sido diáfana. Ha seguido, por el contrario, vericuetos, que como mínimo suscitan viva curiosidad. La misma afirmación cabe con respecto a su tratamiento fiscal.

Después de variadas vicisitudes a las que haremos mención, con mayor o menor detalle, a lo largo del estudio que ahora comienza, la disposición adicional tercera de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de la prevención del blanqueo de capitales, ha abordado el tratamiento, tanto mercantil como tributario, de esta figura. Posteriormente el régimen ha sido corregido por la Ley 62/2003, de acompañamiento para 2004, y la Ley 23/2005, de reforma en materia tributaria para el impulso a la productividad.

A la luz de lo anterior, nuestro estudio se adentra en el crecimiento y desarrollo de las participaciones preferentes, con especial hincapié en la intervención en esta materia de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción, conocida como Fiscalía Anticorrupción, y en la regulación contenida en la reciente Ley 19/2003, de 4 de julio.

III Breve esquema de la articulación económica de la emisión de las participaciones preferentes antes de la ley 19/2003, de 4 de julio

El sistema...

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