El crédito preferente de cambio de solar por edificación futura contemplado en el artículo 13 del Reglamento Hipotecario: los derechos de sobre y de subedificación.
| Autor | María Teresa Alonso Pérez |
| Páginas | 1021-1078 |
El desarrollo del mercado inmobiliario hace que haya operadores económicos -normalmente, empresas constructoras- dispuestos a edificar en solares que no les pertenecen y cuyos dueños no tienen ni la intención, ni la infraestructura necesaria para proceder a su explotación económica a través de la construcción. El propietario del solar que se niega o es reacio a venderlo, puede estar dispuesto a que un extraño lo edifique y adquiera la propiedad de parte de esa construcción, a cambio de que se le entregue, como contraprestación, una parte del edificio a construir 1.
Esta necesidad económica de que un tercero edifique en un solar propiedad de otra persona, de tal manera que tanto el propietario de la finca como el constructor adquieran la propiedad de partes diferentes del inmueble resultante tras la edificación, no ha sido atendida de manera específica por nuestro Ordenamiento jurídico privado. Unicamente el artículo 13 del Reglamento Hipotecario, introducido por la reforma operada en dicho cuerpo normativo por Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, menciona expresamente la cesión de suelo por obra futura. No obstante, hay que tener en cuenta el carácter reglamentario de esta norma y, por tanto, su alcance limitado, que se reduce a regular el acceso de este tipo de relaciones al Registro de la Propiedad. Asimismo, es preciso tener en cuenta que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31 de enero de 2001, ha anulado los párrafos primero a tercero de este precepto.
La ausencia de una regulación que canalizara jurídicamente esta necesidad económica ha hecho que, en la práctica, se hayan buscado diferentes vías para atenderla. El denominado contrato de cambio de solar por edificación futura es la figura que, en mayor medida, se ha venido usando a tal fin.
El auge experimentado en la práctica por esta modalidad contractual podría llevarnos a suponer que, a través de ella, se ha conseguido cubrir la necesidad económica mencionada, mediante un perfecto equilibrio entre los intereses en juego, y que se trata de una relación jurídica estructurada de tal manera que, tanto una como otra parte, ven satisfechos sus respectivos intereses, al tiempo que los problemas que, en el seno de la misma, pudieran plantearse, encuentran, en dicha articulación jurídica, una solución justa. Nada más lejos de la realidad; basta echar un vistazo a la bibliografía y a la jurisprudencia más recientes sobre la materia para percatarnos de que la situación dista bastante de ese equilibrio ideal que parece reflejar el auge de este contrato en el tráfico jurídico-económico.
La razón de que esta modalidad contractual se utilice tan profusamente, se debe, más bien, a que la posición que se procura a las partes dentro de la relación, refleja exactamente el desequilibrio existente en el mercado. Me explico: los problemas que pueden surgir en la relación suelen perjudicar los intereses de quien originariamente es propietario único del solar, mientras que es muy difícil que la empresa constructora vea afectados los suyos. Desde luego, estoy convencida de que el motivo del desarrollo de la figura es la beneficiosa situación que brinda a quien ocupa la posición dominante en el mercado: la empresa constructora, la cual impone la articulación jurídica de la relación que le resulta más ventajosa.
El único precepto que en nuestro Ordenamiento jurídico-privado se refiere a este contrato es el artículo 13 del Reglamento Hipotecario, incorporado por la reforma operada en dicho cuerpo normativo a través del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre 2. Este artículo se basa, desde luego, en el contrato de cambio de solar por edificación futura que en la práctica se viene utilizando. Se han tenido en cuenta, además, los problemas que dicho contrato genera, y se había pretendido solucionarlos, proponiendo una articulación jurídica de la relación que se suma a la tradicional en los párrafos primero a tercero del precepto, anulados por la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de enero de 2001. No obstante, es preciso tener muy presente el carácter reglamentario de la norma.
Este precepto regula el acceso al Registro de la Propiedad de las modificaciones jurídico-reales que opera una cesión de solar por edificación futura. En su párrafo cuarto, al aludir a que la contraprestación a la cesión se puede configurar de forma distinta a lo contemplado en el párrafo primero o como meramente obligacional, se pone de manifiesto que se consideraban dos formas diferentes de articular el contrato de cambio de solar por edificación futura: una, de naturaleza obligacional, y otra, de distinta índole.
La primera, contemplada en los párrafos 4 y 5 del precepto, respondería a la concepción tradicional de este contrato, conforme a la cual el constructor obtiene desde el principio la propiedad del solar, con ello una fuente de crédito, y sin tener que pagar, inmediatamente, ninguna contraprestación a cambio. El propietario del solar pierde su titularidad a cambio de que, una vez construido el edificio, le entreguen una parte del mismo. Por supuesto, esta relación se articula a través de vínculos obligacionales de carácter personal, de manera que, el propietario único del solar -titular de un derecho de crédito mientras no se opere la tradición de la parte de edificio pactada como precio por la cesión- ve limitadas -por no decir, frustradas- las posibilidades de recibir la contraprestación pactada en aquellos casos en los que, en el interín, el constructor se ve privado -como consecuencia de un embargo o de una venta-, de la propiedad del solar, pasando éste a manos de un tercer sujeto.
La otra concepción de la cesión de solar por obra futura es la que se contemplaba en los párrafos 1 a 3 del precepto. Parecía articular la relación como si de la misma se derivara una titularidad jurídico-real para el cedente del solar; tal impresión viene motivada por la calificación que, en el párrafo cuarto, se hacía de la concepción tradicional como meramente obligacional.
Más que evidenciar la problemática que puede suscitar una y otra forma de estructurar este tipo de relaciones, ya que, al menos la relacionada con la concepción tradicional es sobradamente conocida gracias a los numerosos trabajos sobre la materia. Lo que pretendo en este estudio es analizar las alternativas que, a estas estructuraciones contempladas en el artículo 13 del Reglamento Hipotecario del contrato de cambio de solar por edificación futura, ofrece el Ordenamiento jurídico. Más concretamente, me voy a centrar en estudiar la posibilidad de que este tipo de relaciones económicas se articulen jurídicamente a través de instituciones propias del ámbito de los derechos reales.
Dos son los derechos reales contemplados en nuestro Ordenamiento jurídico que permiten construir en finca ajena para obtener la propiedad de lo construido al tiempo que el concedente del derecho conserva la propiedad -total o parcial- de la finca en cuestión: el derecho de superficie y los derechos de sobre y de subedificación. La posibilidad de cubrir jurídicamente esta necesidad económica a través de estos derechos ha sido apuntada por algún autor. Decididamente la ha propuesto, a través del derecho de superficie, García Arango 3. Más recientemente, Serrano Chamorro 4 ha admitido la posibilidad de que los derechos de sobre y de subedificación -derecho de vuelo- se configuren como modalidad del cambio de solar por edificación futura; considera esta autora que ambas instituciones -contrato de cambio de solar por edificación y derechos de sobre y de subedificación- pueden cumplir las mismas funciones.
Pero, no son sólo estas propuestas doctrinales, que, en algunos casos, no pasan de ser sino tímidas insinuaciones, las que nos llevan a profundizar en la posibilidad de articular jurídicamente esta necesidad económica a través de derechos reales. El estudio de esta posibilidad no pasaría de ser un mero ejercicio teórico si se redujera a proponer, sin más propósito, un encauzamiento jurídico para este tipo de relaciones diferente a los contemplados en el artículo 13 del Reglamento Hipotecario. Ningún interés habría si esta nueva vía que aquí me propongo estudiar planteara los mismos problemas, e incluso otros, acaso más graves, que los que suscita la configuración más habitual de estas relaciones.
Lo que nos lleva decididamente a realizar y estudiar una propuesta de este tipo no es el mero interés teórico...
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