Algunas consideraciones en torno al carácter predatorio ínsito en el abuso de posición dominante en el asunto «planes claros»

Autor:Eva M. Domínguez Pérez
Cargo del Autor:Profesora Ayudante de Derecho Mercantil Facultad de Derecho Universidad de Salamanca
RESUMEN

I. Introducción.-II. Hechos y fundamentos de derecho de la resolución del tdc de 8 de marzo de 2000, asunto «planes claros».-III. El carácter predatorio de la estrategia «planes claros» de telefónica: la práctica de «ruido en el mercado» y la deslealtad de mercado.-1. Consideraciones previas en torno al abuso de posición dominante.-2. El carácter predatorio (desde el derecho de la competencia... (ver resumen completo)

 
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(Comentario a la Resolución del TDC de 8 de marzo de 2000)

  1. INTRODUCCIÓN

    La amplia noción de abuso de posición dominante que se ha venido imponiendo desde hace algún tiempo ha tomado, finalmente, carta de naturaleza en la reciente resolución del TDC de 8 de marzo de 2000, asunto «Planes Claros:

    En este asunto, la principal cuestión que se planteaba era si la campaña publicitaria «Planes Claros» de Telefónica era engañosa; en este sentido, el TDC analizó y valoró las características del contenido publicitario de la mencionada campaña (tamaño de las letras, presentación (1) audiovisual, etc.), llegando finalmente a la conclusión de que era engañosa en cuanto que idónea para inducir a error al consumidor.

    Sin embargo, la principal novedad de la resolución que comentamos en estas líneas no es la declaración del carácter engañoso de la campaña publicitaria, sino el abuso de posición dominante ex artículo 6 LDC que tal campaña suponía (2). A mayor abundamiento, es de destacar el relieve que el TDC concede a elementos de carácter subjetivo (como la intención predatoria) para apreciar la existencia de una práctica abusiva, frente a la tradicional preponderancia de elementos de carácter objetivo como criterios decisivos en valoraciones antitrust(3).

    En definitiva, el relieve que los elementos de carácter subjetivo poseen para apreciar el abuso de posición dominante abre una moderna y novedosa línea de enjuiciamiento de tales ilícitos.

    Tomando como punto de partida el ilícito de abuso de posición dominante, en el presente comentario nos centramos en el segundo de los aspectos mencionados, esto es, en los elementos de corte subjetivo presentes en la conducta constitutiva de abuso de posición dominante. En este sentido, prestaremos especial atención al análisis del carácter predatorio de la estrategia competitiva subyacente a la campaña publicitaria «Planes Claros» de Telefónica.

    Para ello, en primer lugar exponemos brevemente los hechos y fundamentos de derecho del mencionado asunto (II), para en segundo lugar realizar un análisis y valoración de tal campaña publicitaria desde la perspectiva que ofrece el Derecho de la competencia desleal, prestando especial atención al carácter predatorio de la campaña publicitaria (III).

  2. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN DEL TDC DE 8 DE MARZO DE 2000, ASUNTO «PLANES CLAROS»

    Hechos:

    Con fecha 2 de abril de 1998, D. José Manuel García-Mon Benayas, en nombre de «Retevisión, S. A.» (en adelante Retevisión) formuló denuncia contra «Telefónica España, S. A.» (en adelante Telefónica) por supuestas conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), que consistían en: 1) desarrollar una estategia planeada y premeditada destinada a obstaculizar e impedir la entrada en el mercado y el establecimiento de un nuevo operador (Retevisión), mediante la realización de una campaña publicitaria relativa a unos planes de descuento no autorizados, con el objeto de evitar así la contratación de los servicios de un nuevo operador, conducta que pudiera constituir un abuso de posición dominante ex artículo 6 LDC; 2) utilizar en la campaña publicitaria proyectada por Telefónica información sobre la evolución del competidor (información a la que Telefónica tenía acceso debido a la entonces situación de la telefonía básica en el mercado español y, en particular, debido al denominado «acceso directo» a través del cual prestaba Retevisión sus servicios), lo que constituía un abuso de posición dominante ex artículo 6 LDC; 3) desarrollar una campaña publicitaria engañosa al anunciar productos no existentes, puesto que no estaban en el mercado cuando se lanzó la campaña ni fueron finalmente aprobados en los mismos términos de su inicial comercialización, lo que podía constituir un ilícito ex artículo 7 LDC.

    Fundamentos de derecho

    En las líneas que siguen reproducimos los fundamentos de derecho que presentan especial interés en relación con el objeto del presente comentario.

    1. El informe del Servicio propone que se declare y sancione la existencia de las siguientes conductas prohibidas:

      - Infracción del artículo 6 LDC por parte de Telefónica, por concebir y desarrollar los planes de descuento, comercializados bajo el nombre de «Los Planes Claros», con la finalidad de bloquear la contratación de servicios y obstaculizar el asentamiento en el mercado del operador entrante en el mercado, en los términos descritos en los hechos acreditados 6, 7 y 8 del Pliego de Concreción de Hechos.

      - Infracción del artículo 6 LDC por parte de Telefónica, por concebir y desarrollar los planes de descuento, comercializados bajo el nombre de «Los Planes Claros», con la finalidad de reforzar su posición de dominio en el mercado relevante, en los términos descritos en los apartados 1 y 3 de los «Efectos en el Mercado» del Pliego y en el apartado 5 de este Informe.

      - Infracción del artículo 6 LDC por parte de Telefónica, por la utilización de información sobre el consumo histórico de sus clientes, a la que tiene acceso en virtud de su condición de operador ex monopolista y propietario de la red básica de telecomunicaciones, para la concepción de la estrategia anticompetitiva consistente en el lanzamiento de la campaña de publicidad de «Los Planes Claros», en los términos descritos en el hecho acreditado 8 del Pliego.

      - Infracción del artículo 7 LDC por parte de Telefónica, al desarrollar una campaña de publicidad engañosa, que ha falseado deliberadamente la competencia en el mercado relevante, en los términos descritos en el hecho acreditado número 5.6, y en los apartados de «Efectos en el mercado» del Pliego y del Informe.

    2. (...) Omissis (...).

    3. (...) Omissis (...).

    4. Alega Telefónica que, aunque aunque se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la oportunidad y legalidad de interpretar las normas de defensa de la competencia en el sentido de que el TDC debe tener el monopolio administrativo para la aplicación del artículo 6 de la Ley 16/1989, no puede pasarse por alto el precedente de la Resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de 30 de abril de 1.998, que rechaza la adopción de medidas cautelares solicitadas por ciertos operadores de telecomunicaciones en relación con esta acción publicitaria, y declara que dicha campaña publicitaria no constituye una violación de la libre competencia en términos de abuso de posición de dominio.

      Telefónica ha sostenido, en efecto, ante la CMT, que la competencia en materia de defensa de la competencia recae en exclusiva en el Servicio de Defensa de la Competencia y en el TDC, y que la Disposición Adicional séptima de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, sanciona esta exclusividad limitando el papel de la CMT a la emisión de instrucciones generales, porque en lo demás deberá remitir los asuntos de que conozca y que identifiquen prácticas de las prohibidas por la LDC al Servicio de Defensa de la Competencia (CMT, Servicios Infovía, de 2 de diciembre de 1999).

      Desde esta convicción de Telefónica, la presente alegación ante el Tribunal carece de coherencia.

      En todo caso, el Tribunal no puede admitir esta alegación, primero, porque, efectivamente, sólo el TDC tiene la capacidad de declarar y sancionar un abuso de posición de dominio y, en segundo lugar, porque considera que la CMT, al no disponer del material probatorio que obra en este expediente, no pudo realizar una valoración completa de la conducta de Telefónica.

      Aun así, en la misma Resolución de 30 de abril de 1998 mencionada por el alegante, la CMT señala que «en cuanto al posible efecto inhibidor, aducido en el escrito de solicitud, que condicionase el comportamiento del usuario de cara a la contratación de otros competidores, se considera que podría producirse con un grado de probabilidad tal que no estaríamos ante una mera especulación, sino ante un efecto potencial relevante en términos de aplicación de los artículos 86 del Tratado y 6 de la Ley 16/1989. Las características de la campaña, de fuerte impacto, y de las ventajas ofrecidas, la intercambiabilidad del servicio objeto de prestación, así como la facilidad añadida de no tener que contratar con otro operador cuando aquel del que se ha dependido siempre ofrece condiciones suficientemente atractivas, son todos ellos factores que hacen de la publicidad de referencia un medio objetivamente idóneo para producir la citada inhibición», y en su informe preceptivo de 19 de febrero de 1998 sobre los mismos «Planes Claros», la CMT sostenía que «la publicidad de los programas anticipada a la obtención de la necesaria autorización adminitrativa, genera cofusión en perjuicio de los usuarios a quienes puede inducirse a entender como existentes, de presente, ofertas que pueden no llegar a concretarse, si no resultaran efectivamente probadas, pero que, en todo caso, han podido a la vez, desencadenar un efecto de inhibición en la contratación con otros operadores», considerando asimismo que dicho impacto inhibidor «ha podido perturbar la normal evolución del mercado con el riesgo añadido de no llegar a constituir oferta efectivamente seleccionable para dichos clientes».

    5. Alega también Telefónica que la oferta es proporcional en relación a la cuantía de las inversiones realizadas, pues Retevisión está controlada por dos de las primeras empresas españolas del mercado de la electricidad y por la cuarta empresa europea y uno de los primeros operadores mundiales en el sector de las telecomunicaciones, como es «Telecom Italia», con cifras de negocios y poder financiero de los grupos económicos que superan ampliamente la capacidad financiera de Telefónica.

      El Tribunal considera irrelevante, a efectos de proporcionalidad de la respuesta de Telefónica, la comparación entre las capacidades financieras de Telefónica y Retevisión, su primer y único competidor en el momento de los hechos (...).

      Lo relevante en este caso es la desproporción abismal entre el poder de mercado de ambo competidores y también la desproporción de...

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