El precontrato
| Autor | Sebastián Moro Ledesma |
| Cargo | Doctor en Derecho |
| Páginas | 561-575 |
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Requisitos del precontrato en general, forma y tiempo de celebración. Protección y efectos.
En este capítulo vamos a estudiar los requisitos que corresponden al precontrato. Claro es que tratándose de un contrato habrá de reunir aquellos que son propios de los contratos en general. Queremos examinar especialmente la cuestión relativa a 'la forma, y en este punto, advierte Degenkolb 1, existe una perjudicial influencia, motivada por la posición teórica tradicional, que ve una función preparatoria en el «pactum de contrahendo», e involuntariamente aplica al precontrato las exigencias del contrato que prepara. Este es el criterio de Windsdheid 2, al reconocer que del precontrato nace un deredho de crédito para exigir la conclusión del contrato, siempre que en aquél se cumpliesen todas las condiciones legales para la validez del contrato principal ; mas no nacerá del precontrato tal derecho cuando el Derecho positivo exija una forma especial para la eficacia del contrato principal, y no se ha observado en el precontrato 3.Page 562
Degenkolb advierte la necesidad de analizar con detenimiento la función preparatoria del precontrato, que no tiene mayor intensidad de la 'que pueda darse entre una obligación y un acto de ejecución. Si exigimos para el precontrato todos los requisitos del contrato principal, llegaremos a laminar el concepto y su aplicabilidad. Respecto a la forma, conviene tener en cuenta que las teorías que se han formulado convergen, según Coviello, en separar las formas, impuestas para lograr una mayor madurez en la decisión volitiva, evitando precipitaciones de todas las demás 4.
Negocio jurídico formal es aquel en que la manifestación de voluntad iha de (hacerse en la forma prescrita jurídicamente, sin lo. cual será nulo. Se trata de la necesidad de celebrarlo con arreglo'a cierta forma ; la prescripción de forma legal, según Biermann 5, somete la declaración de voluntad de las partes a una manera de expresión determinada ; ejemplo : la escritura, testigos, etc. La forma, sustrato sensible de un proceso espiritual, presenta ventajas e inconvenientes, cuya ponderación llevan al legislador a aceptarla o desedharla. Se atribuyen como finalidades de la prescripción formal : destacar con toda claridad las manifestaciones de voluntad, ser signo seguro de decisiones bien meditadas y colocar al negocio jurídico al amparo de oscuridades y de discusiones. Sirve, además, para simplificar de modo notable la actividad judicial, reduciendo a un mínimum pleitos y contiendas judiciales, facilitando el que puedan subsumarse en las soluciones legales ; contribuir ai la mayor segundad en los fallos jurisprudenciales y obligar al individuo a pensar en el contenido y en la trascendencia de sus actos.
Se iha objetado también que la forma entraña un grave peligro para la vida del 'Derecho, dificulta el comercio, da lugar a que un simple error de expresión determine la nulidad de un negocio jurídico, pudiendo así los hombres de mala fe valerse de aquélla como de una trampa frente a los honrados poco conocedores del Derecho.
Volviendo al tema, interesa ihacer constar que la solución clásica consideraba para 'la eficacia de los precontratos que se celebrasen enPage 563 la misma forma establecida para el negocio principal 6. Cuando Leduc 7 aborda el problema, después de examinar Jos casos en que el Derecho francés impone una solemnidad, redhaza la op'nión de los que entienden que el precontrato puede celebrarse sin forma especial, dado que por la resistencia de la persona obligada, sólo puede obtenerse una indemnización, sin llegar a asumir las obligaciones propias del contrato principal, ni, por tanto, vulnerar la ley, «Cualquiera que sea-dice-^-el modo de ejecución del precontrato, se impone el empleo de las formas prescritas para el contrato a que se dirige.» Si la forma pretende atraer la atención de las partes sobre las consecuencias del acto, también será aplicable a los contratos que preparen su celebración. A veces sólo pretende la forma facilitar la prueba futuTa y entonces resulta inútil su empleo en el precontrato y por ella se aplicarán al precontrato las formas previstas en interés de las partes, no las establecidas para la protección de terceros.
Fácilmente se comprende la dificultad para señalar una finalidad exclusiva a Ja prescripción formal, aunque aspire a proteger a los contratantes, y sea como gráficamente la califica Kaubes «señal de alarma para la celebración del contrato» tendrá casi siempre otras finalidades accesorias. Puede ser impuesta por la misma voluntad de las partes y no por la Ley. En el Derecho alemán y en el suizo existe la presunción legal de que en tales casos las partes no Jhan querido obligarse antes de cumplirla. Y así como la forma de origen legal se encuentra fuera del alcance de las disposiciones de los particulares, en la voluntaria caben convenios acerca de la extinción del compromiso de dotar al contrato con una forma especial, y será un problema de interpretación de !la voluntad de las partes determinar si debe o no extenderse al precontrato 8.Page 564
La subsanación de un negocio nulo por razón de la forma al haberse llevado a cabo^su ejecución, se reglamenta en el 'Código austríaco ; pero ni el Código civil alemán ni el suizo admiten la posibilidad de tal subsanación, a la que parece oponerse también nuestro Código civil.
Como el 'hombre moderno es capaz de examinar el alcance y el contenido jurídico en sus relaciones con los demás, debe admitirse la más amplia libertad para sus movimientos. Así lo indica 'Nelte 9 al decir que el pueblo se ha capacitado para obrar jurídicamente sin la camisa de fuerza de la forma, la vida actual siente que la forma actúa como una limitación para sus desenvolvimientos progresivos y por ello el principiocde 'libertad se ha consagrado en los Códigos.
La distinción entre formas impuestas en1 interés de las partes e interés público es oscura y poco eficaz. Nelte propone distinguir los supuestos en que la forma procura impedir precipitaciones de todos los demás casos. Ahora bien : '¿cuál es la forma que corresponde a los precontratos de los contratos formales? Respecto de ellos afirma Windscheid 10 que el Tequ'sito de una forma legal-mente determinada sólo se aplica para el precontrato cuando el Derecho sin el cumplimiento de tal exigencia no permite una vinculación de ¡a voluntad. Si la prescripción formal se endereza a lograr una clara representación del negocio, el precontrato sin forma no distingue esa ¡finalidad 11. También el Tribunal Supremo alemán iha declarado la invalidez de un precontrato cuyo contenido es asumir el compromiso de cerrar un contrato principal, cuando éste precisa para su validez, según la Ley, la observancia de una forma determinada.
La teoría de Degenkolb,- que extiende al precontrato las formas que tienden a asegurar un resultado deseado por la comunidad jurídica, aun equívoca, contiene un núcleo de la verdad. Adler, observa Wommelsdorff 12, intentó establecer como base para declarar el fin de la prescripción formal el principio obrar «in fraudem legis». Con sujeción a esta opinión se aplicarán al precontrato lasPage 565 normas del contrato principal cuando por la conclusión de aquél pueda destruirse la norma. No es posible aquí imponer reglas absolutas ; habrá de decidir el Juez en cada caso en vista de los fines de la prescripción formal y del precontrato.
No parece aceptable sostener sin más la aplicación al precontrato de las exigencias del contrato principal. Quizás sea lo más práctico establecer una independencia absoluta entre los requisitos del precontrato y aquellos del contrato que prepara, emancipando al primero del carácter preparatorio 13, como ya lo Iha'bía IhecJho De-genkólb, y puede concluirse en principio que el precontrato es libre en'cuanto a la forma de su realización, puesto que la Ley nada dispone en cuanto al mismo. Rotlh afirma que la libertad de forma del precontrato va unida a su función preparatoria 14.
En nuestro sistema positivo se ihalla dominado por el principio de libertad ; Jas excepciones hedhas al mismo parecen ihan de apoyarse en causas delimitadas y claras, si bien será posible aniquilarlas con el reconocimiento de validez en todo caso del precontrato sin forma. De los dos objetivos atribuidos a la forma adquiere especial relieve el que busca despertar la conciencia jurídica de los contratantes señalándoles la importancia del acto ; cuando la forma tiene esta finalidad deberá aplicarse tanto al precontrato como al contrato principal, bajo pena de nulidad. Asegurar la realización del contrato futuro indirectamente por convenciones penales sólo es lícito en tanto sea válido el compromiso de celebrar didho contrato. Sentirnos aquí una gran desorientación por la ausencia de estudios precedentes de la cuestión, respecto del Derecho español. Siguiendo a Nelte, que ha investigado especialmente la materia 15, cabe declarar que necesitan la forma .prescrita para el contrato formarlos precontratos que se dirijan a su conclusión, sólo cuando se destruya por la omisión de tal requisito el resultadoPage 566 que de la forma esperaba el legislador. En cambio, los precontratos de forma pactada por las partes han de tratarse como precontratos de contratos sin forma, pues nacen del principio de libertad de forma, que es el que iha de tenerse en cuenta respecto de-los precontratos en general.
Al estudiar la capacidad para celebrar un precontrato Iha de tenerse en cuenta que en nuestro Derecho es la regla...
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