El precontrato
| Autor | Sebastián Moro Ledesma |
| Cargo | Doctor en Derecho |
| Páginas | 161-180 |
SEGUNDA PARTE: Bosquejo histórico de los precontratos
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Para el Derecho romano, muy formalista, es sabido que la eficacia contractual necesitaba un fundamento jurídico, la llamada causa civilis. En un período histórico avanzado podían algunos contratos, por virtud del simple consentimiento, engendrar obligaciones, pero, por lo general, las restantes convenciones consensúales eran pactos sin validez ante el Derecho 1. Y el principio fundamental en la materia fue que los nuda facta no producían obligación, aunque el pretor los tomase en consideración co-Page 162mo fuente -de excepciones. Nuda pactio obligationem non pant sed parit exceptionem (D. 2, 14, 7, 4).
Esto no obstante, había algunos protegidos por acción , el Derecho civil de la época clásica reconoció los pacta adjecta , fortalecen la posición del deudor o del acreedor, concluidos en el momento de celebrar el contrato y participan de sus efectos obligatorios, incorporados a los contratos de buena fe , entre ellos se cita la cláusula de contratar a favor de tercero. Al principio se declaró la nulidad de estos contratos, pues el estipulante carecía de acción contra el promitente, porque no tenía interés ; tampoco existía por el lado del tercero por haber sido extraño al acto. Más larde se dulcificó ese rigorismo y se admitió la validez de los contratos cuando el estipulante tenía algún interés en la prestación. Justiniano permitió que se adicionasen con una pena. No obstante, en términos generales, los contratos en favor de tercero no tuvieron sanción en el Derecho romano. El Pretor concedió acción a los llamados pacta pretoria, constitutun debiti, propii o alieni; receptum argeníani ; receptiim nautarum, cauponum, stabula-riorum y el recepium arbitn 2. Además, una serie de constituciones del Bajo Imperio revistieron con acción los pacta legitima, como el compromiso, mediante el que dos personas someten la decisión de un litigio a persona de su confianza 3. Además, la promesa de donación que en el Derecho Justiniano precisaba de la insinuatio judicial, excediendo de 500 sueldos, y, por último, la promesa de constituir dote.
Fuera de estos casos, el convenio sobre la celebración futura de un contrato, carente de causa jurídica, podía tener eficacia tan sólo unido a un contrato de buena fe, considerado como pactum adiectum, o merced a la forma solemne de la stipulatio.
La historia del precontrato, también denominado pactum de contrayendo, no aparece como quizás pudiera hacer suponer esta denominación en tiempos remotos; sólo puede hablarse de él en la época moderna.Page 163
La generalidad de los amores, Girard 4, Kaubes 5, Carrara 6, advierten la necesidad de acudir al único contrato formal, al verbal, para hacer obligatorias aquellas convenciones que no coincidan con algunos de los contratos o pactos con acción en Derecho civil o Pretorio ; así, la de abrir un crédito (pactum de mutuo dando), la promesa unilateral de venta o de compra. Pero el precontrato, como figura contractual, independiente, con la denominación de pactum de contrahendo, y su actual contenido, no existió en el Derecho remano. Su misma denominación es ya de un latín artificioso.
A lo más hubiera sido un simple pacto, y las obligaciones que nacían de esta suerte vinculaban a las partes, más que por medios coactivos estatales, moralmente. A ello se debe, sin duda, que el material utilizarle de las fuentes romanas, en relación con el tema, sea extraordinariamente escaso 7.
El llamado pactum de venciendo aparece en las fuentes como convención accesoria de otro contrato, no como convención principal. Así vemos que en D. 19, 5, De praescr. verb., f. 12, se trata de una venía entre cónyuges, obligándose la mujer, para caso de que se disuelva el matrimonio, a volver a vender al esposo el inmueble adquirido, por precio de adquisición, y caso de que éste lo desee. Otro caso se encuentra en el Digesto 45, r, De verb. obl., 122, 3 8.
La cuestión surge en el supuesto en que hay un pacto de indivisión con otro pacto de preferencia, estatuido en favor de unPage 164 condominio, para el caso de que otro quisiera vender su participación 9.
Pero el precedente de las fuentes romanas que se alza en primer plano respecto de los precontratos es el del D. 45, 1, De verb. obl., 68. Quienes afanosamente trataban de hallar precedentes a la institución que examinamos han convenido en que el material utilizable de las fuentes se limita a este pasaje, cuyo texto es: «Paulus libro II ad edictum. Si poenam stipulatus fuero, si mihi pecuniami non credidissis certa est et utilis stipulatio. Quod si ita stipulatus fuero: «pecuniam te mihi crediturum spondes?», incerta est stipulatio quia id vemt in stipulationem, quod mea interest».
Se comprenden aquí dos casos : resulta en el primero que la persona a quien se hizo la promesa estipula una pena para el caso de que no se le diera ningún préstamo. Esta pena, o señal, tiene la significación de «Reugeld», dinero de arrepentimiento, según la califican expresivamente los autores germánicos, porque mediante su entrega el prestamista puede liberarse de la celebración del contrato 10. Aparece, por tanto, con evidencia, que sólo en cierto sentido puede estimarse logrado el fin pretendido, ya que quien debe prestar queda obligado a la conclusión del contrato, en tanto en cuanto no quiera perder las arras. Lo mismo en relación con un contrato concluido que con uno que deba celebrarse en lo futuro pueden darse las arras 11. Estas se emplean con varia finalidad en el derecho moderno, como señal o exteriorización de la conclusión de un contrato, que es un caso muy frecuente, pueden darse también para asegurar un contrato que todavía no ha sido celebrado, y, finalmente, pueden ser penitenciales 12. Esta misma naturaleza es la que parece corresponder enPage 165 el texto de Paulo a la pena que se había convenido, ya que se revela como un equivalente del derecho de resolución que se había concedido al obligado a prestar.
Al objetivo que se pretende se acerca más la denominada arriba de pacto imperfecto data, que se entrega para asegurar la celebración de un contrato, si bien se da en ella la circunstancia de que el dinero de arrepentimiento es bilateral. Si el que lo dio le niega a la conclusión del contrato, la pierde ; si quien la recibió más tarde rehusa contratar, debe devolverla duplicada 13.
Pero ha de tenerse en cuenta que las arras, suma de dinero u objeto que una de las partes entregaba a la otra, de las que se advierte ejemplo en el teatro de Plauto, tuvieron en el Derecho romano clásico un fin probatorio. Según Girard 14, servían para indicar la perfección del contrato. Y junto a esta función primitiva tuvieron en Grecia las arras la de ser un medio de resolución. El Derecho de Justiniano admite esta última función de las arras, cuyo alcance aparece hoy como incierto, pues para unos siguen siendo un medio de prueba, y para" otros, en las ventas cum escriptura actúan con la finalidad de ser un medio de resolución 15.
Volviendo al texto de Paulo, objeto de examen, puede afirmarse que el interés de las partes que hubieran de intervenir en el contrato de préstamo solamente podía estimarse suficientemente protegido cuando las arras tuviesen un valor equivalente al que los contratantes pensaban lograr merced a la conclusión del contrato.Page 166
Con la parte final del texto de referencia, y por el «spondeo» del promitente, frente a la estipulación «¿ Prometes que me habrás de prestar dinero?», declara Paulo creada una verbonem obligatio, sin contenido y sin valor patrimonial determinado ; estipulación incierta, a la que habría que negar acción en el sistema romano.
Sobre el texto comentado, estudiado con detenimiento par los glosadores, se ha tratado de construir el pacto de contrayendo ; y si es posible decir, con Carrara 16, que el objeto de la obligación, en dicho caso, era la conclusión de un contrato, quizás sea aventurado atribuir al Derecho romano la sanción del precontrato por el reconocimiento del pacto de mutuo dando en forma absoluta, pues si en la primera parte del texto que se cita como fundamental en la materia, con ciertas limitaciones, pueden advertirse las características del precontrato, no hay identidad alguna entre éste y la última parte del pasaje citado. Schapp, por el contrario, ve en este único caso un auténtico precontrato, aunque con referencia a los contratos reales que él no estudia especialmente 17.
Al examinar Degenkolb 18 en sus nuevas aportaciones la materia de las fuentes romanas, pretende obtener alguna conclusión de valor más positivo del texto aducido, y alega además, en relación a nuestro tema, el pasaje D. XII, 1, 20: »Si tibi pecuniam donasém ut tu mihi candem crederes, an credita fieret? Dixi huismodi propositionibus noin propriis verbis nos uti suam valen contractum ñeque donationem esse, ñeque pecuniam creditam ; donationem non csse, quia non ea mente pecunia darctut, ut omnímodo penes acópientem maneret, creditam non esse, quia ex solvendi causa magis daretur, quam altenus obligandi. Igitur sii is, qui pecuniam tiac conditione accepil, ut miihi in creditum daret, acceptam dederit, non fore creditam ; magis enim me uní accepisse intelligi debeo. Sed haec inielligenda sunt propter subtilitatem verborum, benignius lamen est, utrumque valere.»
Queriendo interpretar al jurisconsulto romano Degenkolb, supone que quiso decir que, dada la debilidad de la obligación unilateral, el convenio preparatorio no contiene bastante fuerza jurí-Page 167dico coercitiva para poder excluir la voluntariedad de la conventio que acompaña al contrato real.
La conclusión de un contrato necesitaba en Derecho romano siempre acuerdo de voluntades, que en los pactos y contratos sin forma podía tener lugar tácitamente ; en los formales, sólo dentro de la forma establecida, y en los contratos reales requería, además, la prestación de una...
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