Lealtad en el periodo precontractual (La conducta de las partes en las negociaciones preliminares, según proyectos de Derecho contractual europeo y conforme a otros trabajos prelegislativos)

Autor:Ricardo de Ángel Yágüez
Cargo:Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Deusto (Bilbao, España)
Páginas:575-636
RESUMEN

Los códigos civiles del siglo xix, y también algunos del xx, dedican escasa atención a lo que conocemos como «formación del contrato». No se encuentra en ellos más que una parca reglamentación de la oferta de contrato y de su aceptación. En general, no existen normas sobre los denominados «deberes precontractuales», esto es, los que pesan sobre quienes entablan tratos o negociaciones preliminares,... (ver resumen completo)

 
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ADC, tomo LXIII, 2010, fasc. II
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS
Lealtad en el periodo precontractual
(La conducta de las partes en las negociaciones preliminares,
según proyectos de Derecho contractual europeo y conforme a
otros trabajos prelegislativos)
RICARDO DE ÁNGEL YÁGÜEZ
Catedrático de Derecho Civil
Universidad de Deusto (Bilbao, España)
RESUMEN
Los códigos civiles del siglo XI X , y también algunos del X X , dedican
escasa atención a lo que conocemos como «formación del contrato». No se
encuentra en ellos más que una parca reglamentación de la oferta de contra-
to y de su aceptación. En general, no existen normas sobre los denominados
«deberes precontrac tuales», esto es, los que pesan sob re quien es entablan
tratos o negociaciones preliminares, tanto en el caso de que el contrato llegue
a concertarse como, sobre todo, para la hipótesis de que dichas negociacio-
nes queden rotas o frustradas. No ocurre lo mismo en algunos de los proyec-
tos (diríase «acadé micos») de codificación europea en materia de Derecho
de contratos. En ellos se «tipifican» ciertos deberes precontractuales, e inclu-
so se estab lecen las consecuencias d e su vulneración. Lo mis mo sucede en
trabajos prelegislativos (proyectos, anteproyectos o propuestas doctrinales)
de algunos países europeos o americanos. En el presente estudio se pone el
acento en uno de esos «deberes precontractuales», que es el de «lealtad». En
definitiva, se trata de analizar cómo se contempla la conducta de las partes
en el desarrollo de la a veces denominada «fase precontractual».
PALABRAS CLAVE
Derecho de la contratación.– La formación del contrato – Deberes precon-
tractuales – La «lealtad» de las partes en las negociaciones preliminares.
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ADC, tomo LXIII, 2010, fasc. II
SUMARIO: I. Introducción y propósito.–II. Las negociaciones prelimi-
nares, en códigos europeos y americanos.–III. Los deberes en la nego-
ciación, según proyectos de codificación europeos. 1. Los «Principios
de Derecho contractual europeo» (PECL). 2. Los «Pr incipios del
Derecho contractual comunitario». 3. El Borrador del «Marco común
de referencia». 4. El «Código de Pavía» (o «Proyecto Gandolfi»).
5. El Contract Code de McGregor.–IV. Otros trabajos prelegislativos.
1. La Propuesta de Anteproyecto de Ley de modernización del Derecho
de obligaciones y contratos, de la Sección de Derecho civil de la Comi-
sión General de Codificación. 2. La Propuesta de Anteproyecto de Ley
de modificación del Código de comercio, de la Sección de Derecho mer-
cantil de la Comisión General de Codificación. 3. El Anteproyecto de
Código civil de la República Argentina d e 18 de diciembre de 1998.
4. Proyectos de reforma del Código civil francés.–V. Recapitulación
y otras consideraciones.–VI. Bibliografía citada.
I. INTRODUCCIÓN Y PROPÓSITO
1. Sabidos son el escaso relieve y la parca reglamentación que
los códigos civiles del siglo  atribuyeron a lo que doctrinalmen-
te conocemos como «formación del contrato», esto es, la fase o
época anterior al momento en el que el contrato se perfecciona. O,
como dice gráficamente el artícu lo 1.254 del Código civil español,
al momento en el que «el contrato existe» 1.
Eso no impide advertir que probablemente no sea una casuali-
dad, ni una cuestión de estilo gramatical, lo que el mentado precep-
to dice: «El contrato existe desde que una o varias personas con-
sienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o
prestar algún servicio.» Cuando el texto legal declara que el contra-
to existe desde, parece claro que está en su raíz la circunstancia
(evidencia) de que a la existencia del contrato precede algo. Y, sin
duda, ese algo consiste en las relaciones, conversaciones, tratos (en
definitiva, negociaciones) que los luego contratantes han desarro-
llado para alcanzar la concurrencia de voluntades (in idem placi-
tum consensus) que el contrato es 2. Expresado de otro modo, la
1 Son escasas las ocasiones en las que el Código español utiliza el verbo existir, o
voces derivadas de él (por ejemplo, existencia). Parece como si el codificador hubiera que-
rido reservar la palabra a acontecimientos o fenómenos d e particular relevancia. Por otro
lado, hago notar que la palabra «existe», en el artícu lo 1.254, da sentido al concepto de
inexistencia (del contrato –y, por extensión, de todo acto o negocio jurídico–), que se acuñó
por la doctrina francesa para superar la categoría de nulidad.
2 Fácilmente se observa que el artícu lo 1.254 (a diferencia, por ejemplo, del artícu lo 667,
sobre el testamento), no opta por la fórmula de la definición, sino por la de descripción.
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fórmula descriptiva del texto legal nos quiere decir desde cuándo
hay contrato (existe), lo que constituye una manera de expresar que
con anterioridad ha podido haber una realidad, como tal acaso pro-
ductora de efectos jurídicos, pero no un contrato.
La lógica de la norma, desde el punto de vista de la construcción
gramatical, e incluso desde la perspectiva, por así decirlo, concep-
tual, se advierte observando en qué consiste el desde al que alude:
es desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto
de otra u otras. Ahí está ya apuntado el consentimiento; uno, el pri-
mero, de los requisitos esenciales del contrato según el muy próxi-
mo artícu lo 1.261. Elementos que si son esenciales es porque, como
dice este último precepto, sin ellos «no hay contrato».
A partir de ese artícu lo 1.261, los siguientes formulan las reglas
básicas sobre los tres elementos esenciales en cuestión; por su
orden, consentimiento, objeto y causa de los contratos.
El artícu lo 1.262 se limita a una lacónica manifestación de que
«el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de
la aceptación sobre la cosa y la causa que han de concluir el con-
trato», párrafo primero, para el segundo formular una también bre-
vísima alusión a la oferta y a la aceptación; principalmente, para
determinar cuándo se entiende que hay consentimiento en el caso
de que la aceptación fuese «remitida» al aceptante; esto es, la hipó-
tesis de que oferta y aceptación no fueren simultáneas.
Sobre la base de tan endeble reglamentación, han sido la doctri-
na y la jurisprudencia las que han construido una teoría de la forma-
ción del contrato, haciéndolo sobre todo al abrigo de la llamada
responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo; esto es, la
de las siguientes hipótesis: a) cuando el contrato adolece de falta de
validez imputable a una de las partes, que omite informar al respec-
to a la otra, b) cuando una de las partes de una negociación 3 prelimi-
3 Aunque la expresión que goza de mayor tradición es la de tratos preliminares,
utilizaré sobre todo la palabra negociaciones, que me parece más académica y más acomo-
dada al lenguaje actual. Por cierto, de la consulta al Diccionario de la Lengua Española,
22.ª edición, Real Academia Española, Madrid, 1991, se desprende que la palabra trato, en
singular o en plural, corresponde más a un acuerdo ya concertado que a las negociaciones
conducentes al mismo. Únicamente la acepción 3 del verbo tratar sugiere la idea de comu-
nicarse o relacionarse con alguien, pero sin específica alusión a un acuerdo que se negocia
o sobre el que se trata. No obstante, en la citada edición, el Diccionario dice que negocia-
ción significa «tratos dirigidos a la conclusión de un contrato», con mención de que es
palabra propia del Derecho; esta acepción no aparecía en la 20.ª edición, de 1984. El trato,
como negociación ya concluida, se encuentra en la literatura de nuestro Siglo de Oro; por
ejemplo, en la no muy conocida pero excelente Suma de tratos y contratos, de Fray T
 M, cuya primera edición fue de 1569 (v. edición y estudio introductorio de Res-
tituto S B, Editora Nacional, Madrid, 1975). Refiriéndome ahora a la lengua
francesa, también me parece que la palabra pourparlers, tradicionalmente utilizada para
significar conversaciones, negociaciones, tratos, es de un cierto casticismo popular. Se
observa cómo en la terminología jurídica francesa actual se acude más a la palabra tracta-
tion, que en los diccionarios bilingües al uso se traduce también como trato o negociación.

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