Precomprensiones jurídicas
| Autor | José Ignacio Alonso Pérez |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho eclesiástico del Estado, Universidad de Bolonia |
| Páginas | 17-36 |
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El mapa de la convivencia personal se ha modificado considerablemente en toda Europa en los últimos veinte años, hasta el punto que los ordenamientos jurídicos han dado relevancia a un fenómeno que, hasta ahora, apenas la merecía: la convivencia no matrimonial. La difusión de esta conducta social y su reciente regulación por la mayor parte de países europeos hace que el estudio de la legislación europea sobre el sector interese no sólo a los estudiosos del derecho comparado, sino, sobre todo, a quienes tienen la responsabilidad constitucional de ordenar la convivencia social.
Ciertamente no se puede predicar nueva la convivencia fuera de los márgenes del matrimonio, pues su estudio ha sido continuado sea entre los estudiosos del derecho antiguo1 que del moderno2. No ocurre lo mismo si sePage 18 refiere al reconocimiento jurídico como tal de este tipo de convivencia. De hecho, su constante difusión y aceptación social en toda Europa3 ha llevado a dar carta de naturaleza entre los modelos legales de convivencia a la convivencia no matrimonial, hasta el punto que se ha procedido a crear un instituto totalmente nuevo para darle acogida: la unión civil o registrada4. Sin embargo, en algunos países y regiones de la Unión Europea se carece aún de una regulación sectorial, dando entonces lugar a una extraña situación en la que la jurisprudencia, debido a las lagunas legales sobre este tipo de convivencia, se ha visto obligada a dar soluciones coyunturales o de emergencia a los casos concretos que se le planteaban. Esto provoca una anomalía dentro de nuestro sistema jurídico, pues no parece que haya de ser la Justicia la que deba substituir en este aspecto al legislador, que es a quien constitucionalmente le viene atribuida la facultad normativa y a quien compete resolver, mediante el oportuno tratamiento normativo, las dificultades que estosPage 19 tipos de convivencias generan5. Quizás precisamente por ello la doctrina jurídica española viene mostrando gran atención desde hace tiempo a la experiencia juridificadora de los países de nuestro entorno en relación a la convivencia no matrimonial6. Hoy en día, el pensamiento jurídico, como el de otros ámbitos del saber humano, considera que es más acertado mostrar «una actitud que procura resolver la mayor cantidad posible de problemas recurriendo a la razón, es decir, al pensar claro y a la experiencia, más que a las emociones y a las pasiones ... el racionalismo es una actitud en la que predomina la disposición a escuchar los argumentos críticos y a aprender de la experiencia»7.
Efectivamente hasta ahora cualquier convivencia en la que mediase un intercambio afectivo-sexual entre las partes no podía que ser calificada como matrimonial, a condición de que se hubiese celebrado también el pacto que como tal reconoce el derecho; de otro modo, ese tipo de convivencia era considerada, inexorablemente, como concubinato. Sin embargo, desde el momento que el ordenamiento jurídico reconoce y regula otros modelosPage 20 de convivencia fuera del matrimonio tal división no es ya suficiente. Así se ha venido a crear una triple partición de la convivencia afectivo-sexual: por una parte se mantiene intacta la convivencia matrimonial, bajo nombre de «matrimonio»; por otra se reconoce otro tipo de convivencia totalmente innovadora que se llama, según los casos, «unión civil o registrada» y, finalmente, un tercer tipo de convivencia que decide configurarse libremente más allá de las fronteras conformadoras del derecho, en la zona de sombra del «no-derecho», las llamadas «parejas o uniones de hecho»8.
Desde un punto de vista técnico-legal la «unión de hecho» se distingue de los otros tipos de unión por no ser objeto de regulación global por parte del legislador. En el caso del matrimonio el legislador está capacitado para examinar esta realidad, presente en la sociedad aún antes de que el Estado se ocupase de ella, e introducirla en el universo jurídico a través de la creación de un instituto jurídico o, lo que es lo mismo, a través de su regulación global durante toda su existencia, sin que esta institucionalización legal suponga alteración alguna de la naturaleza del mismo. No ocurriría, sin embargo, lo mismo con la naturaleza de las uniones de hecho, que si fuesen sometidas a una disciplina orgánica perderían inmediatamente su condición constitucional «de hecho».
Las uniones libres existen en la sociedad aún antes de que el legislador se ocupase de ellas. La intervención legal sobre ellas puede responder a dosPage 21 objetivos: institucionalizador o tutelar. Se reconocería un comportamiento institucionalizador por parte del ordenamiento hacia las uniones de hecho si les diese una regulación global, como sucede con el matrimonio, desde el momento de su constitución hasta su disolución, en modo tal que lo que hasta ese momento era una unión ajena al derecho pasaría a estar regulada completamente por él; el nombre técnico de esa nueva realidad es el de «unión civil o registrada».
Cuando, sin embargo, el legislador decidiese adoptar un comportamiento meramente tutelar frente a las uniones libres bastaría entonces con que recogiese en modo sistemático o disperso algunos derechos y obligaciones que reconoce a favor de los miembros de la unión, que hasta ese momento se desarrollaba en total ausencia de cualquier referencia normativa. Desde el momento que se reconociesen fragmentariamente algunos efectos jurídicos para ella, la unión se situaría no ya al margen del derecho, como hasta ese momento, sino en los límites del derecho, como se hizo con algunas poblaciones bárbaras ya en el tardo alto imperio romano, asumiéndolas dentro de sus límites para ser sus custodios, pero sin llegar a ser sus ciudadanos. Tal intervención tutelar se puede justificar en el interés o, incluso, obligación inalienable del ordenamiento en defender a los más desprotegidos en la sociedad, lo cual se habría de traducir aquí en la protección de aquel componente de la unión libre que se encuentra en una situación de desventaja de cualquier tipo frente al otro miembro de la pareja. Sólo este tipo de unión libre que encontrase la tutela del ordenamiento podría configurarse técnicamente como una «unión de hecho». Contrariamente, si faltase cualquier referencia legal a este tipo de convivencia apenas descrita y se viese totalmente desamparada por el derecho, entonces sí se debería hablar con propiedad de una «unión libre». Decimos 'con propiedad', pero no 'técnicamente', pues la falta de referencia y atención por parte de la Ley hacia ella hace que no se pueda predicar la cualidad de 'técnica' a esta definición.Page 22
Además de estos tres modelos de convivencia en los que prima el interés en compartir la propia dimensión afectiva y sexual existen otras modalidades de convivencia doméstica basadas en otros presupuestos: las «uniones asistenciales o solidarias», también llamadas «domésticas» o «de ayuda mutua»9. En este tipo de convivencia prima el interés de sus componentes en prestarse una ayuda mutua de vario tipo para mejorar las propias condiciones de vida. Así se puede tratar de una ayuda personal entre aquellos que se encuentran debilitados en su salud, de una colaboración económica para compartir las cargas generadas por la propia subsistencia o una cooperación de otro tipo que suponga en cualquier caso una ventaja frente a la vida independiente y separada de cada uno de sus componentes. En estos casos aparece irrelevante la presencia o la ausencia de la mediación de un intercambio de la dimensión afectivo-sexual por parte de los componentes de esta unión10.
Actualmente, pese a los procesos uniformadores en acto de algunos sectores de la legislación de los países miembros de la Unión Europea, enPage 23 el ámbito de la regulación de los nuevos modelos de convivencia, al igual que en el de los efectos de otros modelos ya aceptados11, no disponemos de un modelo de reconocimiento común de sus diferentes modalidades, ni siquiera a nivel de denominación oficial de las situaciones de convivencia personal, sean estas matrimoniales, registradas o de hecho12.
Si la diversidad es, pues, la tónica general en este sector, no menos heterogénea ha sido la discusión y el posterior reconocimiento de aquellas uniones civiles o registradas que están abiertas a personas del mismo sexo. Pese a que la institucionalización inicial de las uniones civiles o registradas se reservara exclusivamente a favor de las parejas monosexuales, se observa que una vez que se da paso a reconocer e institucionalizar la convivencia no matrimonial se ha procedido a su extensión a cualquier tipo de pareja. De hecho, después de que los países pioneros en la institucionalización de las uniones civiles procediesen a extenderlas a todas las parejas, aquellos países que han creado las uniones civiles más recientemente han aplicado ya el mismo régimen o muy similar para todos los modelos de pareja, o lo que es lo mismo, a las parejas formadas por personas del mismo o diferente sexo13. En el ámbito de las uniones civiles o registradasPage 24 se ha procedido, pues, en los últimos años a homologar a todas las parejas, con independencia de su condición sexual.
Sería apresurado pensar que la homologación de las parejas en el ámbito de las uniones dependa de la constatación por parte de los legisladores de la mutación en el sentir social del concepto de familia basada en el matrimonio. La base de la homologación de parejas dentro de las uniones civiles parece estar el mismo principio que ha inspirado la institucionalización en sí de las uniones civiles: la necesidad de proteger los intereses de aquellos que daban vida a uniones de hecho y que hasta entonces no eran reconocidas por el derecho. De este modo, con la institucionalización de las uniones civiles se tutela convenientemente a los hijos nacidos en común...
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