Los precios máximos recomendados en los contratos de suministro de combustible

Autor:Juliana Rodríguez Rodrigo
Páginas:257-281
RESUMEN

Es una realidad que las estaciones de servicio que forman parte de la red de distribución de una compañía petrolera ofrecen el mismo precio de compra del combustible al consumidor. Esta equiparación de precios se observa también entre estaciones de servicio de distintos operadores. Esta situación dibuja un mercado de venta del combustible al por menor en el que no hay competencia efectiva, la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

En los últimos días estamos leyendo en la prensa que las estaciones de servicio reducen el precio de los carburantes los lunes, justo cuando ha pasado el fin de semana y los consumidores ya no llenan los depósitos para disfrutar de su tiempo libre (DEP, 7 de marzo de 2013) 1. El llamado «efecto lunes» también responde al hecho de que este día de la semana la Comisión Europea recoge datos para elaborar los boletines estadísticos de la Unión Europea y, por ello, para que Europa no tenga información sobre que tenemos precios demasiado altos en los carburantes, se bajan los mismos ese día (DEP, 7 de marzo de 2013). En cualquier caso, lo que estas noticias ponen de manifiesto es la existencia de una práctica, ya antigua, de fijar precios de venta al consumo por parte de los grandes suministradores de carburantes.

Desde hace tiempo, las instituciones españolas y europeas vienen conociendo de asuntos en los que se denuncia que las grandes petroleras fijan los precios del carburante que deben poner las estaciones de servicio 2. En realidad, lo que suele aparecer en los contratos que vinculan a las empresas suministradoras con las estaciones de servicio es un precio recomendado, algo permitido por la actual legislación comunitaria; sin embargo, en la práctica, esa recomendación puede convertirse en una imposición. Este comportamiento, no sólo afecta a la relación vertical entre petrolera y estación de servicio, sino que también, podría repercutir en las relaciones de competencia entre las petroleras y en las propias entre los distribuidores 3. Así es, el paralelismo de comportamiento de las estaciones de servicio de las grandes petroleras podría responder a un acuerdo de éstas en relación con el precio de venta al consumidor, precio que recomendarían a las estaciones de servicio a las que abastecen, las cuales, a su vez, fijarían ese precio recomendado, el mismo para todas, con lo que no existiría competencia entre ellas, y el consumidor se vería obligado a llenar el depósito de su coche al único precio existente 4. La Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de Competencia, en el expediente 2804/07, incoado de oficio el 30 de julio de 2007 contra Repsol, Cepsa y BP, propone al Consejo de la CNC, entre otras cosas, «que se declare que la combinación de precios máximos y recomendados con otra serie de prácticas, propias de las relaciones verticales de las

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partes, equivale a una fijación indirecta del precio de reventa por el operador y, por lo tanto, no está cubierta por la exención con independencia de la cuota de mercado del operador. Esta fijación indirecta a la que contribuye la estructura del sector y el efecto acumulativo derivado de la estructura patrimonial y operativa de los contratos, constituye en el caso de cada uno de los tres operadores individualmente considerados y de manera conjunta una práctica contraria al artículo 1 de la LCD, que tiene por efectos anticompetitivos una reducción de la competencia intramarca al convertir los precios recomendados o máximos en fijos y una facilitación del alineamiento entre los operadores y, por tanto, la limitación de la competencia intermarca» 5.

Estos comportamientos de fijación indirecta de precios, por parte del suministrador y con respecto al distribuidor, son los que van a ser objeto de estudio en este artículo. Formalmente se trataría de una práctica de recomendación de precios, práctica, como ya hemos dicho anteriormente, permitida por la legislación comunitaria aplicable. Sin embargo, de hecho, podría ser un precio fijo impuesto por el proveedor, lo cual no estaría permitido por el Derecho comunitario 6. En efecto, en los acuerdos de distribución no se pueden incluir cláusulas que limiten la competencia de cualquiera de las partes contratantes, y si se fija un precio de venta al consumidor, se está impidiendo que el distribuidor compita en precios, por tanto, es un comportamiento ilícito desde el punto de vista del Derecho de la competencia. No obstante, cuando el acuerdo afecta a una parte sustancial del mercado intracomunitario y, por tanto, se encuentra cubierto por el Derecho europeo de la competencia, se podría acoger al Reglamento (UE) núm. 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, que permite que ciertos acuerdos colusorios, restrictivos de la competencia, no sean objeto de sanción 7. Por tanto, primero vamos a estudiar si estas conductas son objeto del Derecho europeo de la competencia, por tratarse de acuerdos que afectan a una parte sustancial del mercado interior (art. 101.1 TFUE). Después, cuando comprobemos que así es, vamos a estudiar el Reglamento de exenciones

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verticales para saber si se trata de una conducta que pueda quedar exenta de la sanción por comportar un beneficio para la comunidad que compensa el daño a la competencia (art. 101.3 TFUE).

II Acuerdo vertical objeto del derecho europeo de la competencia
1. Autonomía de las empresas contratantes

El artículo 101 TFUE requiere, para que sea aplicado, que los sujetos protagonistas del comportamiento sean empresas -a menos que hablemos de la entente como decisión de asociación de empresas-. Por tanto, si las dos o más entidades no son dos o más empresas, en el sentido manejado por el Derecho europeo de la competencia, no podrían nunca ser sancionadas por constituir una entente del actual artículo 101 TFUE.

El concepto de empresa, en el marco de las normas antitrust del Derecho europeo, ha sido definido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-peas en diversas sentencias. Así, por ejemplo, en la sentencia Höfner, el TJCE estableció que «a este respecto procede precisar, en el contexto del Derecho de la competencia, que por un lado, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación [...]» 8. Dejando al margen lo que se entiende por cada uno de los conceptos que conforman la definición de empresa, lo importante para saber el número de ellas es la autonomía econó-mica que tengan en sus comportamientos 9. En efecto, la empresa, en este contexto, debe tener «un grado de autonomía suficiente para determinar su propia estrategia comercial» 10. En este sentido, el agente, por definición, no sería una empresa independiente económicamente del principal, y, por tanto, el contrato entre ambas partes no podría contravenir el artículo 101 TFUE.

  1. El contrato de agencia en el Derecho europeo de la competencia

    El contrato de agencia se excluye del ámbito de aplicación del Reglamento 330/2010; no es contemplado por este texto normativo como posible forma de distribución lesiva de la competencia 11. Son las Directrices de la Comisión, relativas a las restricciones verticales, las que se ocupan de estudiar esta figura contractual 12; así es, el contrato de agencia queda relegado a ser tratado en un texto no vinculante 13.

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    Las Directrices de la Comisión definen el contrato de agencia como aquel en el que el agente actúa por cuenta del principal, y en nombre propio o de aquél, para negociar o suscribir contratos para la compra de bienes o servicios del principal o para la venta de bienes o servicios suministrados por el principal (punto 12). El criterio que la Comisión considera determinante para calificar el contrato como de agencia es la no asunción de riesgo por parte del agente, éste es el criterio que va a permitir considerar si el principal y el agente son dos empresas autónomas (punto 13 Directrices). El riesgo al que hacen referencia estas Directrices es un riesgo financiero o comercial asociado a la actividad que desarrolla el agente (punto 13). Las Directrices también destacan que es irrelevante, a este respecto, que el agente actúe para más de un principal, elemento éste -el de trabajar para varios empresarios- que anteriormente se consideraba importante para determinar la autonomía del agente 14. Para detectar si el agente asume riesgo en sus operaciones y, por tanto, si puede ser considerado como una empresa distinta del principal, la Comisión ofrece estas pautas: «[...] No obstante, si el agente incurre en uno o varios de los riesgos o costes mencionados en los apartados 14, 15 y 16, el acuerdo entre el agente y el principal no tendrá la cualificación de acuerdo de agencia. La cuestión del riesgo debe evaluarse caso por caso y teniendo en cuenta los parámetros económicos de la situación más que la forma jurídica del acuerdo. Por razones prácticas, el análisis del riesgo puede empezar con la evaluación de los riesgos específicos del contrato. Si el agente incurre en riesgos específicos del contrato, ello bastará para considerar que el agente es un distribuidor independiente. Por el contrario, si el agente no incurre en riesgos específicos del contrato, será necesario continuar con el análisis evaluando los riesgos relacionados con inversiones específicamente destinadas al mercado. Por último, si el agente no incurre en ningún riesgo específico del contrato ni en riesgos relacionados con inversiones específicamente destinadas al mercado, deberán tenerse en cuenta los riesgos relacionados con otras actividades exigidas en el mismo mercado de producto» (apartado 17).

    Las Directrices del anterior Reglamento 2790/1999 se expresaban de forma similar a las actuales, si bien utilizaban una terminología diferente 15. Así, consideraban que los contratos de agencia podían ser genuinos y no genui-

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