El contenido de los preceptos que se aplican retroactivamente

AutorSoledad Barber Burusco
Páginas94-133

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Entre los preceptos que la DT Única de la LO 7/2003, de 30 de junio, dispone que serán aplicables a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de la comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo pena, se encuentran determinados requisitos para la obtención del tercer grado de tratamiento penitenciario incorporados en los apartados 5 y 6 del art. 72 de la LOGP y las nuevas circunstancias para acceder a la libertad condicional recogidas en los arts. 90 y 93.2 del CP, que ahora analizaré.

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a) La satisfacción de la responsabilidad civil para acceder al tercer grado

El apartado 5 del art. 72 de la LOGP180tiene una farragosa redacción y como consecuencia de ello presenta serios problemas inter-pretativos181. En efecto, en el mismo se establece que "la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito". Leído hasta aquí, el precepto parece añadir un requisito más (sin atender ahora a la

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valoración que el mismo merece y cómo se integra en los restantes preceptos de la LOGP) lo suficientemente claro. A éste se le ha denominado el requisito objetivo del precepto182. Pero a continuación, y parece (porque de su redacción no surge de esta manera) que para los casos en que la responsabilidad civil no ha sido satisfecha o no totalmente, a fin de decidir si se permite o no la progresión al tercer grado, se considerará: a) la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios; b) las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a fin de valorar la capacidad para satisfacer la responsabilidad que le correspondiera; c) las garantías que permitan garantizar la satisfacción futura; d) la estimación del enriquecimiento que hubiere obtenido por la comisión del delito; e) la naturaleza de los daños y perjuicios causados; y, f) el número de perjudicados y su condición183.

Parece que el precepto indica que en los casos en que la satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito no puede hacerse efectiva por insolvencia del penado184, puede concederse el tercer grado de tratamiento atendiendo a los criterios que el inciso enumera. Ahora bien, los criterios designados en el párrafo anterior con las letras d), e) y f) constituyen circunstancias relativas al hecho que deben haber sido tenidas en cuenta en el momento de la calificación del hecho, de la determinación de la pena y de la fijación de la cuantía de la responsabilidad civil derivada del delito y no se advierte qué pueden aportar para efectuar un juicio favorable de comportamiento futuro185. Por otra parte, los otros criterios: la conducta efectivamente observada por el penado en orden a la restitución, reparación e indemnización, sus condiciones personales y patrimoniales186y las

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garantías que permitan asegurar su satisfacción futura, son enunciados de tal nivel de indeterminación, que pueden conducir a una aplicación desigual, como veremos.

Además, relacionado con esta cuestión (sobre la que después volveré, al analizar las resoluciones de las AP) aparece el problema de determinar quién tiene competencia para determinar de qué forma puede hacer efectivo el penado el cumplimiento de sus obligaciones, si el Juez de Vigilancia Penitenciaria o el Juez o Tribunal sentenciador187.

El segundo e importante problema de interpretación del precepto tiene relación con su ámbito de aplicación, en el sentido de si el mismo debe ser aplicado a todos los condenados que se encuentren cumpliendo pena y hayan sido condenados también al pago de determinada responsabilidad civil, o sólo a quienes hayan cometido el grupo de delitos que en el precepto se especifica.

Cuando en la última parte del nº 5 del art. 72 de la LOGP se expresa que "Singularmente se aplicará esta norma ..." parece que lo más razonable es entender que se está aludiendo íntegramente a la primera

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parte del precepto ya comentada, aunque, como luego se verá, no es ésta la interpretación que se ha realizado de estas expresiones. Además el adverbio "singularmente" tiene un significado ambiguo. Tanto puede entenderse en el sentido de "separadamente, particularmente" o asignársele el significado de "especialmente, de manera notable o más destacada que otra cosa"188. Atendiendo a estos dos posibles significados, podríamos tanto afirmar que la norma se aplicará exclusivamente en el sentido de "particularmente" o "separadamente" a los supuestos expresamente previstos en el segundo párrafo del nº 5 y a los supuestos previstos en el nº 6 del mismo artículo (delitos de terrorismo y los cometidos en el seno de organizaciones criminales); o, afirmar, atendiendo al segundo significado de la expresión, que la satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito deberá exigirse como requisito en caso de comisión de cualquier delito en el que se haya condenado también al pago de indemnización civil y, de manera más destacada, a los supuestos expresamente previstos. De admitirse esta segunda interpretación, a mi juicio, el precepto en análisis omite indicar si deben aplicarse criterios especiales y qué criterios a estos supuestos189.

La Exposición de Motivos de la LO 7/2003, cuando menciona las incorporaciones efectuadas a la LOGP, expresa que esta exigencia (la satisfacción de la responsabilidad civil) se justifica plenamente en aquellos delitos que han permitido al culpable obtener un importante enriquecimiento ilícito y no se satisfacen las responsabilidades pecuniarias fijadas en sentencia a causa de haber ocultado el penado su patrimonio. Si atendemos a esta referencia, podríamos pensar que el legislador pretendió restringir esta exigencia para obtener el tercer grado de tratamiento y la libertad condicional a los supuestos expresamente señalados. En este sentido se pronuncia Tamarit Sumalla, quien considera que tal conclusión aparece avalada por diversos argumentos entre los que destaca que el propio párrafo primero, al señalar los elementos que deben ser ponderados, pone de relieve la vocación limitativa del alcance del nuevo requisito legal, que se manifiesta en la alusión a la estimación del enriquecimiento obtenido, etc., factores que concuerdan con la naturaleza de las infracciones descritas en las letras a) a d) y también con los comentarios vertidos en la Exposición

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de Motivos a propósito de la obtención por el culpable de "un importante enriquecimiento ilícito". Considera que tales comentarios dejan entrever que la norma no se ha concebido con vocación de universalidad, a lo que añade que esta interpretación restrictiva se ve confirmada por la referencia que se introduce en el art. 90.1. c) del CP a propósito de la libertad condicional, a los "supuestos", además de los criterios establecidos por el art. 72. 5 y 6 de la LOGP, que induce a pensar que tales supuestos son estrictamente los comprendidos en la lista190. Esta opción por una interpretación restrictiva del precepto me parece razonable, si atendemos además a las carencias ya señaladas que presenta el texto legal para aplicar criterios diferenciados a una u otra clase de delitos, y al objetivo expresado de adaptar la libertad condicional a las distintas modalidades delictivas, dato que debe matizarse porque no se hace la misma referencia en relación a la progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, pero tal interpretación no se encuentra exenta de problemas. Además, no es la interpretación acogida mayo-ritariamente por la doctrina que se ha pronunciado en relación a esta cuestión191, ni por la jurisprudencia.

Córdoba Roda192, quien se manifiesta absolutamente crítico con la reforma introducida, considera que ingresa en el terreno de lo

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grotesco aplicar singularmente la norma a los supuestos detallados y que se pretenda mantener el rigor de tal exigencia para el caso de los delitos contra la Hacienda Pública, y no en cambio para los delitos de asesinato u homicidio. Introduce este autor con su crítica la problemática relativa a la existencia de un tratamiento desigual en virtud del delito cometido, y dado el ejemplo presentado, nos muestra que tal discriminación no obedece a la gravedad del hecho come-tido193. Otros autores, aunque indicando en la mayoría de los casos la disfuncionalidad y escasa claridad del precepto en análisis, parecen entender que tal requisito resulta exigible en todos los supuestos de delitos respectos de los cuales, además, exista condena al pago de la responsabilidad civil derivada del delito194.

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Considero que los intentos de efectuar interpretaciones restrictivas a este precepto resultan loables, pero no hay razones ni literales ni materiales (hay otros delitos en los que el enriquecimiento puede ser igual o mayor) que obliguen a aplicar la norma sólo a la clase de delitos específicamente señalados. Parece más razonable entender que, aunque de una forma inadecuada, se pretendió aplicar el precepto a todos los supuestos, y se menciona la expresión "singularmente" para recordar que en esos particulares delitos resulta relevante su aplicación. Cabría también una interpretación intermedia, la de considerar que se está...

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