De las precausiones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta

Autor:Mariano Alonso Pérez.
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil.
RESUMEN

I. Observaciones generales acerca de esta sección primera. Sus connotaciones negativas. Aspectos favorables.-II. Sobre su posible inconstitucionalidad.-III. Las expresiones «viuda» y «postumo». Espíritu y finalidad de estas normas.-IV. El sistema de precauciones y la fecundación post mortem.-V. La última ratio de los artículos 959 y siguientes del Código civil. En torno a la personalidad del... (ver resumen completo)

 
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DE LAS PRECAUCIONES QUE DEBEN ADOPTARSE CUANDO LA VIUDA QUEDA ENCINTA

  1. OBSERVACIONES GENERALES ACERCA DE ESTA SECCIÓN PRIMERA. SUS CONNOTACIONES NEGATIVAS. ASPECTOS FAVORABLES

    Señala correctamente De Castro, que las precauciones que deben tomarse cuando la viuda queda encinta (arts. 959-967 C. c.) tienen un doble objetivo: la protección de las personas que tengan en la herencia un derecho de tal naturaleza que pueda desaparecer o disminuir por el nacimiento del postumo (art. 959) y la protección del mismo postumo (art. 965) (1) Se trata, por otra parte, de una serie de disposiciones comunes a la sucesión testada y a la intestada (o a cualquier otra forma de sucesión no testamentaria, como la contractual), pues en ellas se muestra el objetivo común evidenciado por el profesor De Castro. Y como ni el concebido consolida su situación jurídica hasta que no se compruebe su nacimiento en las condiciones exigidas por el artículo 30 del Código civil (tener figura humana y vivir veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno)(2), ni los llamados a la herencia en que pueda participar el postumo tampoco consolidan sus eventuales derechos sucesorios hasta cerciorarse de que éste ha nacido «viable» (arts. 965 y 966 C. a), forzoso es concluir que las medidas adoptadas por los artículos 959 y siguientes del Código civil se han estatuido en beneficio del que resulte titular definitivo(3) para garantizar sus derechos expectantes. Así se reconoció desde antiguo por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (Ss. de 22 enero 1886 y 31 enero 1887). En tal sentido, esta última sentencia, con base en la ley 17, título 6.° de la Partida 6, que constituyó el antecedente del actual artículo 959 del Código civil, establece en el segundo de sus considerandos que «esas medidas de precaución que debe el Juez regular, según las circunstancias, y contra las que puede reclamar la viuda, si las tuviese por excesivas, hay que observarlas rigurosamente cuando se ajustan a la la letra y al espíritu de la citada ley, toda vez que tienen por objetivo el evitar fraudes y el que la herencia del finado se transmita a quien legítimamente corresponda, amparando y protegiendo en su caso los derechos del postumo».

    En cierto modo, las prescripciones de los artículos 959 y siguientes adolecen de anacronismo y de elitismo. Son medidas, en primer lugar, inspiradas en ciertos pasajes de las fuentes romanas y de nuestras leyes históricas, que hoy resultan pintorescas a la luz de los actuales conocimientos médicos(4). Anacronismo que nuestro Código civil superó en su momento(5), pero a más de cien años de distancia vuelven tales medidas cautelares a resulta inac-tuales. No ha pasado el espíritu que las informa pero es menester darle un nuevo cuerpo. Deben subsistir simplificadas(6) y actualizadas según los nuevos avances de la Biología, la Genética, la Ginecología y Tocología. Hoy es admitida, a diferencia de la época codificadora, la investigación de la paternidad (art. 39.2.° C. E. y art. 127 C. c), existen pruebas de embarazo firmes y seguras, mejores medios de garantizar una gestación exitosa y una viabilidad con relativa garantía, nuevas formas de considerar la filiación ex-tramatrimonial, etc.. Estos y otros resultados del progreso científico no pueden ser ignorados por el Derecho y han de ser tenidos en cuenta para dar una nueva redacción a estos preceptos legales, cuando en su momento se emprenda una reforma del Código civil.

    El progreso científico que supone la utilización de las pruebas biológicas, de casi seguro éxito en la determinación de la filiación, y las recientes investigaciones sobre el D. N. A. celular, que permite avanzar en el conocimiento del genoma humano y en otros ámbitos de la Biología, como la atribución de la paternidad (7), contrastan notablemente con las medidas de los artículos 959 y siguientes del Código civil.

    Algún autor se ha preguntado legítimamente si, pese a la constancia en el Código civil de este conjunto de artículos, subsiste su eficacia normativa y no es su mantenimiento formal un residuo del antiguo derecho que el legislador ni siquiera ha creído necesario suprimir, aunque sólo sea por el dato poco dudoso de su inaplicación en la práctica(8). Ciertamente, la utilidad o la necesidad de estas normas es más que cuestionable. Como tantas otras de nuestro ordenamiento jurídico, en la práctica son irrelevantes. Apenas se usan. En el mejor de los casos, fluidas proposiciones jurídicas carentes de relevancia. ¿Qué viuda encinta pone en conocimiento de los llamados a la sucesión el hecho del embarazo, o, en todo caso, la proximidad del alumbramiento, como ordenan, respectivamente, los artículos 959 y 961 del Código civil? He conocido numerosos casos de premoriencia del varón dejando embarazada a su mujer, tanto en el seno de familias acomodadas como humildes, y no tengo noticia de que ninguna viuda haya notificado la postumidad a los posibles herederos. Tampoco éstos suscitaron problema alguno. Daban por supuesto que el nascitu-rus, si nacía viable, eliminaría o reduciría su participación sucesoria en la herencia del padre causante. En todo caso, hayase o no notificado el embarazo o el nacimiento inminente, si hay conflicto entre los intereses hereditarios del hijo in itinere y otros sucesores mortis causa por creer éstos que ha existido suposición de parto o nacimiento sin los requisitos del artículo 30 del Código civil, ya se encargarán de denunciarlo. El aviso ex artículos 959 y 961 del Código civil facilita el conocimiento del embarazo y el curso del mismo. Pero quienes ostentan derechos eventuales en la herencia del marido -o convivente more coniugali- premuerto, siempre tienen expedito el camino para impugnar la preñez supuesta o el nacimiento inviable.

    Un concebido recibe un curador para la protección de sus futuros derechos, cuando éstos necesitan de cuidado. Incluso sin estos requisitos, se nombra un curador al concebido a petición de la oficina protectora de la juventud o de la madre gestante, si se admite que el hijo nacerá no matrimonial -"ilegítimo"-

    ; según traducción hecha por mí.

    Pero si las medidas precautorias de los artículos 959 y siguientes del Código civil rezuman anacronismo en su texto material, también se prestan a una visión elitista o aristocratizante. Se ha dicho por algún autor -nosotros no compartimos totalmente su criterio, sí la dirección apuntada- que «el lugar del Código donde nos encontramos es aristocrático a la moderna; aristocracia del dinero. La mujer pobre, cuyo marido también proletario muera dejando un hijo engendrado, no tiene que cumplir las obligaciones que los artículos 959 a 961 determinan; su parto no despertará suspicacias, ni su moralidad se pondrá en duda; parirá en la tranquilidad de su retiro sin guardianes que la celen, ni facultativos que contrasten el fruto de su fecundidad.

    - La viuda de esposo rico que quede encinta al fallecimiento de su marido, esa es la que levanta sospechas de delito; y ciertamente, no para evitarlo, sino para garantía de los bienes, se han dictado las medidas preventivas de que nos vamos a ocupar»(9).

    Ha de pensarse que en gran medida quedan invalidadas las observaciones anteriores ante la quiebra profunda de la dialéctica clásica entre ricos y proletarios. En nuestra sociedad tecnológica, grandes masas antaño depauperadas acceden a la consecución de bienes, otrora reservados a las clases más altas y engrosan las filas, hoy más densas, de las capas medias que dejan, por lo general, algunos bienes a sus herederos. Siempre quedan las grandes herencias, en torno a las cuales el problema reviste especial interés ante la llegada de un postumo. Pero también es evidente que el fenómeno de la transmisión mortis causa opera cuantitativamente en grandes núcleos sociales y puede suscitar importantes problemas prácticos en relación con las normas de los artículos 959 y siguientes. Con las necesarias reformas y adaptaciones, es de alabar el espíritu latente en estos preceptos del Código civil, pues en ellos se revelan varios aspectos plausibles: evitar fraudes que puedan lesionar los derechos hereditarios de los inicialmen-te llamados a una sucesión, sea por vocación testada o intestada(10); coadyuvar a la menor frecuencia del delito de suposición de parto y sustitución de un niño por otro (art. 220 C. p.), teniendo presente la advertencia de que el Código civil considera y aprecia la simulación del parto, no como el medio criminal de arrebatarle a un recién nacido su verdadera filiación, sino como el instrumento de que la codicia puede valerse para la apropiación ilícita de bienes hereditarios (11); evitar complicaciones a la madre viuda gestante, que sin esas precauciones podría verse expuesta a situaciones reivindicativas del futuro hijo, preterido injustamente del caudal hereditario del padre difunto; sobre todo, las precauciones se encaminan a tutelar los eventuales derechos hereditarios del postumo, si nace en condiciones de tener personalidad jurídica y, en último término, los preceptos traducen el modelo más genuino y primigenio de tutela del concebido, que sirvió de punto de arranque para ampliar su defensa a otros ámbitos del derecho privado(12).

  2. SOBRE SU POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD

    Recientemente, algún autor ha planteado el tema de la posible inconstitucionalidad de los artículos 959-967 del Código civil. Precisamente, la nueva redacción del artículo 962 del Código civil por la Ley 11/1981, de 13 mayo, significa qLie el legislador posconstitucional no pasó por alto la sección, e inckiso, con la nueva redacción dada a un precepto que se remite a los anteriores (los más sospechosos de inconstitucionalidad), reafirmó su vigencia y, por tanto, su adecuación a la Constitución Española(13). Con todo, se han suscitado sospechas de inconstitucionalidad por dos clases de razones: la eventual conculcación del artículo 14 de la Constitución Española, si se entendiera que representan un trato discriminatorio para la mujer...

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