El precario como una forma de posesion
| Autor | Guadalupe Cano Moriano |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Abogada |
1. PRECARIO Y POSESION
Los romanos consideraban a la posesión como el poder efectivo que se ejerce sobre una cosa, se ostente o no un derecho. Asimismo, distinguieron tres clases de posesión: a) la simple tenencia o detentación de la cosa, la cual no gozaba de protección jurídica; b) una situación de poder ejercido sobre una cosa, situación que era protegida por medio de los interdictos, y c) relación de señorío de hecho sobre una cosa, que además de gozar de protección interdictal, podía llegar a transformarse en propiedad por la usucapión. En el derecho clásico la primera de ellas era denominada «possessio naturalis», «possessio corpore». La segunda como «possessio» y la tercera era designada como «possessio civilis».
De acuerdo con esta división, el precario se encontraba dentro de las situaciones de «possessio» y, por lo tanto, era una situación protegida por los interdictos. El precario era una situación reconocida y tutelada por el derecho, que nunca podía conducir a la usucapión; se trataba de una situación rogada, por la cual el precario «dans» se desprendía de su posesión al ceder la cosa al precarista, quien entraba a poseer en nombre propio; como consecuencia de ello, se le reconocía protección interdictal, ya que no se admitía la posesión a favor del concedente, pues no se comprendía que teniendo uno una cosa, la pudiera tener otro también al mismo tiempo 178.
A pesar de que la idea imperante en el derecho clásico era la de una posesión exclusiva del precarista, algunos jurisconsultos, como Sabino y Trebazio, llegaron a admitir la posibilidad de una doble posesión, si una de ellas era justa, la otra, pues, injusta. ALBERTARIO 179 afirma que dichos juristas sostuvieron la distinción entre posesión justa (que conduce a la usucapión) del concedente y la posesión injusta (que podía ser defendida mediante los interdictos) del precarista; en vez de distinguir entre la posesión «animus domini» (posesión jurídica del concedente), y la posesión «corpore» (posesión-detentación del precarista).
En la época justinianea con relación al precario se distinguen dos posesiones: a) la del concedente, que cede sólo la mera detentación, continuando poseyendo «animus domini», y b) la del precarista, quien ya no posee «pro suo», sino «alieno nomine», es decir, reconoce el «animus dominii» en el concedente.
El precario, al igual que la posesión, suponía una detentación, pero esta no siempre era considerada como posesión. Los romanos establecieron la línea divisoria entre tenencia y posesión en el «animus» del que tenía la cosa. Los textos de esa época manifiestan que en la «possessio» entran dos elementos constitutivos: uno material, consistente en la tenencia o detentación («corpus») y otro espiritual, la intención («animus»). En la mera tenencia o «possessio naturalis» clásica no hay más que el elemento «corpus» ; por lo que los simples detentadores o poseedores naturales, si se ven perturbados en su situación, no pueden utilizar los interdictos; dentro de este grupo encontraríamos: al arrendatario de la cosa, el depositario, el comodatario, el usufructuario y aquel a quien el pretor se le ha entregado «ex primo decreto».
En cambio, consideraban que había posesión cuando el «corpus» iba acompañado de la intención o «animus». Consideraban como verdaderos poseedores (podían utilizar los interdictos cuando fuesen perturbados en su tenencia): el que tiene la cosa creyendo que es suya; el que la tiene ilícitamente a sabiendas, como el ladrón; el acreedor pignoraticio; el que la tiene en precario (o sea, por permitírselo así, a su ruego, el dueño, hasta que de nuevo le requiera éste), el secuestratario, el enfiteuta y el superficiario.
Pero, sin embargo, los romanos no fueron explícitos en indicar en qué consistía ese «animus». Existen dos grandes teorías: la de SAVIGNY 180 y la de IHERING 181.
Según la primera, el «animus» que caracteriza a los poseedores es un «animus domini», es la intención de tener la cosa como dueño. Este «animus» es el elemento psíquico que verdaderamente califica a la posesión, en el sentido de que su concurrencia es lo que separa la mera detentación de la posesión, es decir, para que se de la posesión no basta el hecho de tener, sino que se precisa la voluntad de tener cualificada. De ella carecen los meros detentadores o poseedores naturales. A pesar de ello, los romanos consideraban como poseedor protegido por los interdictos al secuestratario y al precarista; en los cuales el «animus domini» (intención de ser dueños) no se daba. El mismo autor para explicar jurídicamente el por qué de la tutela posesoria acude a la noción de posesión derivada; es decir, una posesión transmitida por el titular originario. Porque se ha transmitido la posesión hace que en estos casos aun faltando el «animus domini» se dispense la tutela posesoria en el Derecho romano.
Para Ihering el «animus» consiste en la conciencia que acompaña a todos los que, teniendo la cosa (»corpus»), lo saben y lo quieren así. Niega la existencia de un «animus» independiente, como requisito de la posesión, porque a su juicio el «animus» va implicado en el «corpus», considerando éste como un estado de hecho entre el poseedor y la cosa que nos descubre al propietario y que corresponde a lo que sería el ejercicio de un verdadero derecho de propiedad. Desde esta concepción , el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista están protegidos por los interdictos, ya que evidentemente tienen un «animus» , es decir, saben que tiene la cosa y lo quieren así; no es preciso la existencia de un «animus» cualificado.
Modernamente la opinión más extendida es la de que el «animus» al que se refieren los jurisconsultos romanos consiste en la intención, no de ser dueño, sino simplemente de tener la cosa para sí, de ejercitar sobre la misma un poder de hecho con exclusividad e independencia («animus possidendi»). Esta acepción del «animus» existe en el precarista, por lo que, el «animus», como elemento diferenciador entre detentación y posesión, no nos sirve. La detentación del precarista no consiste tan sólo en la aprehensión material de la cosa («corpus»), sino que ésta lleva aparejada la continuidad en su voluntad de tener la cosa para sí, de ejercitar sobre la misma un uso, un aprovechamiento. Su detentación no consiste en una actitud pasiva, sino que supone un acto, el cual, como todos, es consecuencia de una voluntad. Para SALEILLES 182 el «corpus» posesorio es un «conjunto de hechos susceptibles de descubrir una relación permanente de apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio del individuo, y, por tanto, habrá posesión «allí donde hay un vínculo capaz de probar la independencia económica del poseedor» 183.
Nuestro ordenamiento jurídico, influenciado por la teoría de Savigny, introduce el elemento «animus» como diferenciador entre tenencia y posesión; sin embargo, dicha influencia no tiene una consecuencia práctica, ya que, desde el punto de vista de la defensa interdictal, aquél ampara la situación efectiva de tenencia de una cosa sin adentrarse a averiguar si responde o no a un derecho de quien la disfruta.
Por otra parte, nuestro Código civil distingue entre posesión civil y posesión natural, pero no indica cuál es la línea divisoria entre esta última y la tenencia (no posesoria). De la definición de posesión natural establecida en el artículo 430 de dicho texto legal se desprende que la «tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho» es posesión, por lo que no aparece expresado qué requisito debe añadírsele a la tenencia para ser considerada como posesión. El mero tenedor, al que se refiere el artículo 463 del Código civil, no es eso sólo desde el momento en que se dice de él que «posee... como mero tenedor». El artículo 441 del Código civil se refiere de manera indistinta al «poseedor» que se oponga al despojo, a la tenencia de una cosa y al «tenedor que resista la entrega».
Sostiene VALLET 184 que la posesión «strictu sensu» y tenencia, son figuras que quedan protegidas igualmente, si bien entiende que la tenencia se protege especialmente «por razones de orden público y por la necesidad económico-social de mantener la relación directa entre los hombres y las cosas».
Dentro de la clasificación de posesión que establece el artículo 430 del Código civil, la posesión natural está ligada a la tenencia, por lo que algunos autores consideran que el precarista puede ser considerado como un poseedor natural, pudiendo proteger su posesión mediante la utilización de interdictos, ya que el artículo 446 del Código civil establece que todo poseedor (tanto el natural como el civil) está protegido por los interdictos. La defensa interdictal interesa a todo poseedor, todo poseedor es en nuestro Código civil tanto el detentador como el llamado «poseedor civil».
En el Derecho italiano el detentador es conceptuado como el poseedor en nombre de otro 185. Señalan SEGRE Y MONTEL 186, refiriéndose al Código civil italiano, que el término detentación es usado en el sistema del Código para designar dos conceptos: la posesión en nombre de otro y la relación material de la cosa. En el sentido de relación material de la cosa, la detentación no indica un fenómeno jurídico por sí mismo, sino la base más bien el «corpus» de todos los fenómenos posesorios, los cuales presuponen notas, más o menos espiritualizadas, de aquella relación. Concluyen los autores citados, y con relación al código civil italiano, que del artículo 1140 se deriva que únicamente es detentador el sujeto por medio del cual otro posee, consistiendo la diferencia entre posesión y detentación en que la actividad de poseedor se explica por sí, en nombre propio, mientras la del detentador se actúa en nombre de otro; es decir, en nombre del poseedor, el cual posee por medio de aquél.
Siendo, en el ordenamiento jurídico italiano, la detentación el elemento esencial de la posesión resulta contradictorio, y creemos que GEN-TILE 187 está en lo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba