El práctico y la sociedad anónima

Autor:D. José Antonio Torrente Secorun
Cargo del Autor:Notario
 
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EL PRÁCTICO Y LA SOCIEDAD ANÓNIMA

CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO EL DtA 31 DE MAYO DE 1974

POR

  1. JOSÉ ANTONIO TORRENTE SECORUN

    Notario

    El práctico es persona que tiene que «resolver». Resolver, en los tiempos que vivimos, es resolver con urgencia y esta urgencia llega a alcanzar su graduación máxima en el terreno en que de antemano nos hemos acotado: La Sociedad Anónima. Y aquí sí que no cabe el viejo refrán de defensa: «No hay asuotos urgentes sino personas que tienen prisa». En la Sociedad Anónima puede decirse que por su mismo dinanismo, se acelera al máximo el proceso de urgencia, que da personalidad y justifica el nacimiento y existencia misma del Derecho Mercantil.

    Pero la urgencia, no allana las dudas; yo diría, que, por el contrarío, las exacerba.

    Por todo ello, la meta que me he propuesto en esta conferencia, es poner el dedo en lo que para mí han sido algunas llagas de la Sociedad Anónima.

    En otros términos: puntos en los que he dudado, extremos que me han hecho meditar, y si apuramos un poco la sinceridad puntos en los que aún sigo dudando, pues de hombres prudentes es el pensar si se tiene en las manos algo tan importante y quebradizo como la verdad, o sólo es una sombra de las que Platón situaba en la cueva.

    Entremos en nuestro tema:

    1. ¿Es la sociedad Anónima un pequeño Estado que responda como tal en su Organización al viejo esquema democrático de la división de poderes en legislativo y ejecutivo? El problema que aquí planteamos no es otro que el de límites o fronteras eojas competencias de Junta y Consejo, y este problema no es de carácter teórico, sino que tiene una dimensión práctica viva, porque el Notario, en la redacción del instrumento, y el Registrador Mercantil en su calificación, que respondan positivamente a esta pregunta, en otros términos, que defiendan a ultranza la división de poderes en la Sociedad Anónima, rechazarán como inválido e incorrecto para el otorgamiento de escritura o para la práctica de inscripción en su caso, los poderes respaldados por acuerdo de la Junta General, por ser ésta órgano legislativo desprovista de eficacia ejecutiva; y el rechazo en un rigor lógico de consecuencia de principios, puede y debe llegar al contrato respaldado por acuerdo de la Junta General, siempre que este contrato esté incluido en el giro y tráfico de la Sociedad, exigiendo en ambos casos para el otorgamiento de escritura, o la inscripción en su caso, que el acuerdo lo sea no de la Junta General, sino del Consejo de Administración, o, en términos generales, ya que el Consejo puede estar suplido por otra forma de administración, que el acuerdo lo sea del órgano de administración de la sociedad. A decir verdad, el problema, que no lo había ni tan siquiera atisbado, me lo planteó una calificación registral que sirvió de tema a un breve cambio de ideas con mi maestro, amigo y entrañable compañero, Enrique GiménezArnau, a cuya cartesiana claridad tanto debo y debemos en el sendero del Derecho.

    Una ojeada por la doctrina y derecho extranjero nos hará apreciar que la Tesis más arraigada es la derivada de la división de poderes, o si se quiere decir de otro modo, de la independencia de los órganos, que quita a la Junta toda su substancia o poder ejecutivo.

    . INGLATERRA.

    Vamos a ser particularmente extensos en la exposición inglesa porque, como vamos a comprobar en un rápido examen de doctrina y Derecho comparado, ha provocado un serio impacto y ha sido el espejo en que casi todos se han mirado.

    Es útilísima en esta materia la obra de Andre Tunc, Profesor de la Universidad de París, «Le droit anglais des Societés Anonymes» (1).

    Para mejor comprensión, recordaremos que, en la técnica inglesa de creación de la Sociedad, son piezas base el «memorándum» y los «articles». Traduciremos los «articles» «servata distantia» por estatutos. El memorándum está esencialmente destinado a crear la Sociedad en sus relaciones con los terceros. En consecuencia incluye un número de menciones extremadamente reducido (nombre de la Sociedad, domicilio, objeto, capital y reparto de acciones), aunque la Ley no excluye la posibilidad de añadir a este modelo cláusulas adicionales.

    Los «articles» o estatutos, comprenden todo el detalle de la administración interior; son extensos (ciento treinta y seis en el modelo legal) y pueden ser siempre modificados por una resolución especial de la Asamblea General.

    Se trata de un documento subordinado al memorándum y cuyas disposiciones serían nulas si contravinieren a éste. De lo expuesto, es clara la particularidad del derecho inglés: Tanto para «memorándum» como para «articles» existe modelo legal, sin perjuicio de la autonomía de la voluntad (dentro de límites) para las pertinentes variaciones.

    Pues bien, el modelo legal de «articles» o estatutos acoge el principio fundamental según el cual el Consejo asume la gestión general de los negocios sociales. (The Business Of the Company Shall be Managed by the Directors) y ejerce en principio todos los poderes que la Ley o los estatutos no reservan a la Asamblea general.

    Este principio que no es de orden público pues los «articles» o Estatutos podrían contener otras disposiciones no ha sido establecido sin dificultad; hizo falta algún tiempo para que la nueva concepción fuera verdaderamente admitida; Se la encuentra expresada con gran fuerza en 1935 por el «Lord Justjce Greer», que dice así:

    Una Sociedad es una entidad distinta tanto de sus accionistas como de sus directores o administradores.

    Si los poderes de gestión están confiados al Consejo (Directors), el Consejo y sólo el Consejo puede ejercerlos. La única manera de que los accionistas puedan controlar el ejercicio de estos poderes es enmendar los estatutos o bien, si se presenta la ocasión en virtud de estos estatutos rechazar la reelección de los Consejeros cuya acción desaprueban. Los accionistas concluyen Greer no pueden por sí mismos usurpar los poderes que los estatutos confían a los administradores, del mismo modo que estos últimos no pueden usurpar los poderes atribuidos por los estatutos a la Asamblea General.

    El estado actual de la legislación inglesa se puede sintetizar en estas afirmaciones que encierran algo de paradoja:

    1. La Junta General tiene una cierta preminencia sobre el Consejo en cuanto que, modificando los Estatutos, dado su poder legislativo, puede bascular la situación jurídica hacia sí, concentrando en ella no sólo el poder legislativo, sino también el ejecutivo; por otra parte, tiene sobre el Consejo siempre, al meaos en teoría, la espada de Damocles que implica la posibilidad de revocación de los cargos del mismo en un momento dado.

    2. Pero de hecho, dado el control que de la Junta tienen los Administradores, que impedirá la modificación en este sentido de los Estatutos, la situación normal y prácticamente exclusiva será que la Junta tenga, empleamos las palabras de Tunc, «un poder subsidiario al del Consejo», ya que, salvo circunstancias excepcionales «el poder de la Junta está confiscado por el Consejo». ; Cuales sean estas circunstancias excepcionales en que si se nos admite la expresión, el muerto revive o dicho en otros términos, en que la Junta tiene virtualidad administradora, nos lo dice la doctrina inglesa:'

    1. Si el Consejo está paralizado por equilibrio de voto.

    2. Si el Consejo somete el asunto a la Junta para esquivar su responsabilidad.

    Tratando de sintetizar toda esta situación que no deja de tener según ya anticipábamos, cierto sabor de paradoja en una fórmula asequible, se ha comparado las relaciones ConsejoJunta a los del ejecutivo y legislativo y también a las existentes en el Estado Federal entre los Estados y la Federación de Estados.

    Como colofón a este ideario son de interés estas palabras de Tunc (2). «Se ha dicho durante mucho tiempo que la Junta General era el órgano soberano de la Sociedad. Un soberano, que es un rey inactivo, puesto que no trabaja más que unas horas al año. Incluso, durante estas horas, su poder está normalmente usurpado por el Consejo de Administración, que no se habrá descuidado en hacerse enviar los apoderamientos de la mayor parte de los accionistas. Viendo las cosas de una manera realista, la Junta General es esencialmente un órgano de control de la dirección, aun cuando no sea fácil conseguirle eficacia en esta función. Prácticamente, el papel normal de la Junta General es permitir un «cara a cara» entre los accionistas y los administradores, encuentro al cual los administradores no pueden...

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