Prácticas promocionales en internet: ¿Una nueva frontera?
| Autor | Nuria Bermejo Gutiérrez |
| Cargo | Ayudante de Derecho Mercantil U.A.M |
| Páginas | 11-40 |
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1. Internet se ha convertido en un inmenso mercado por el que diariamente pasan millones de consumidores. En datos recogidos recientemente por la AECE (Asociación Española de Comercio Electrónico), en el año 2000 el comercio electrónico en España alcanzó un volumen de negocio de 34.000 millones de pesetas. Esta cifra representa un incremento de un 284 por 100 respecto a la del año 1999. A la vista de tales datos, la AECE estima que el 2002 será el año de despegue del comercio electrónico y que los beneficios producidos por los negocios electrónicos ascenderán a unos 255.000 millones de pesetas1. No es, entonces, de extrañar que los operadores que actúan en la red estén dispuestos a utilizar las más persuasivas técnicas de márketing para aumentar su número de clientes. Así, por ejemplo, a nadie le sorprende que en una página web aparezcan pequeños mensajes o banners sobre la misma que atraen la atención de los internautas y que, con un simple click, conducen a éstos hasta el lugar en el que se desarrolla la promoción2. Igualmente, los internautas están habituados a la aparición de ventanas flotantes o pop-up que se abren automáticamente al acceder a una web o, incluso, a la aparición dePage 12 micropáginas (microsites) que les bombardean con ofertas de juegos y concursos promocionales desde el mismo sitio consultado3.
Durante años, los banners han sido el instrumento ideal para captar la atención de los nuevos consumidores en la red. Su vistosidad así como su virtualidad para ofrecer inmediatamente la información buscada hizo que ratios de un 25 por 100 de cliqueos fueran absolutamente normales. Sin embargo, desde 1999 la fuerza promocional de estos instrumentos se encuentra en franco retroceso, pues los consumidores se han inmunizado en buena medida frente a ellos. Así, en ese año, la media de cliqueos en el mercado estadounidense descendió hasta un 1 por 100. Este descenso explica que los expertos en márketing on-line se planteen nuevas estrategias promocionales en la red que van "Beyond-the-Banner"4.
Además, no debe pasarse por alto el hecho de que la actividad promocional alcanza mayor intensidad en el medio cibernético que en cualquier otro. Téngase en cuenta que una de las características más significativas de las campañas on-line es su capacidad de alcanzar objetivos o targets muy concretos. Así, la llamada microsegmentación permite ofrecer a los usuarios un trato diferenciado y único, lo cual resulta prácticamente imposible en las campañas off-line o fuera de la red5. Esta situación ha generado el recelo de algunos observadores del mundo cibernético6. Tal y como se apunta en un artículo publicado en 1999 en la Indiana Law Journal:
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"El crecimiento del comercio electrónico irá inevitablemente acompañado de un incremento de las prácticas dirigidas a defraudar a los consumidores. Al menos un diez por ciento del comercio electrónico se realiza con ánimo defraudatorio. Esto nos sugiere que las pérdidas anuales por prácticas fraudulentas pueden alcanzar en pocos años la cantidad de varios billones de dólares" 7 .
El tono ciertamente apocalíptico de estas afirmaciones explica que dichos observadores exijan actuaciones legislativas específicas que vengan a poner coto al fraude en ese mundo sin ley que aparenta ser internet. Frente a esto, nuestra hipótesis de trabajo es que internet no es un mundo sin ley, ni mucho menos un mercado en el que el fraude campe por sus respetos8. Y los principales interesados en que esto no sea así no son, a diferencia de lo que a simple vista pudiera parecer, los consumidores. Son los propios proveedores de bienes y servicios de la sociedad de la información. Tal afirmación se explica porque si se permite la proliferación de prácticas fraudulentas en el medio electrónico, los consumidores tendrán internet por un mercado inseguro que nunca llegará a desarrollar todo su potencial. Este argumento justifica que los operadores estén elaborando códigos éticos o de conducta a través de los cuales tratan regulan de forma flexible el desarrollo de la actividad comercial en la red. Pero esa misma razón explica también que la elaboración de éstos se esté favoreciendo por los legisladores (v., p.ej., art. 18 ALSSI). En el ámbito específico de la actividad publicitaria, ejemplos de estos códigos los encontramos, entre otros, en el Código de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, en las ICC Guidelines on Advertising and Marketing on the Internet y en los European Advertising Standards9. Los operadores que actúan en internet reconocen así la necesidad de observar medidas de autodisciplina para transmitir al consumidor la impresión de que el medio cibernético es un medio seguro10. Desde esta seguridad, los consumidores no dudarán en contratar, pues podrán confiar plenamente en los operadores que allí intervienen. Pero tal interés enPage 14 crear un medio amable para la contratación no sólo explica la aparición en este ámbito del soft-law, sino también la entrada en escena del hard-law. Ésta se traduce en la necesidad de aplicar al mercado virtual el bagaje jurídico existente para discriminar aquellas prácticas que pueden lesionar los distintos intereses en juego (p.ej., el interés de los consumidores, el interés de otros competidores, etc.), de aquéllas otras que, en puridad, son inocuas. El propósito de este trabajo reside, entonces, en aplicar categorías jurídicas ya asentadas en determinados sectores de nuestro ordenamiento jurídico a las novedades que nos ofrece ese nuevo mercado que es internet11.
2. ¿Y cuál es el marco normativo que hay que tomar como referencia para enjuiciar la licitud de las prácticas promocionales realizadas en la red? En principio éste vendría dado por la Directiva 2000/31 de 8 de junio, sobre comercio electrónico así como por su norma de trasposición, que, hasta el momento, sería un texto prelegislativo: el Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (en adelante ALSSI), de 30 de abril de 2001. Éste ha sustituido a la versión anterior de enero de ese mismo año12. Sin embargo, ninguno de estos textos regula aspectos sustanciales de las actividades promocionales realizadas en internet. Tan sólo el art. 19.1 ALSSI se remite a la normativa vigente en materia comercial y de publicidad. Tal remisión corrige, en buena medida, las limitaciones de la versión anterior, que tan sólo se refería a la Ley General de Publicidad e ignoraba la existencia de otras normas aplicables a esta materia (p.ej., la Ley de Competencia Desleal, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, etc.)13. En la versión actual, la amplitud de la remisión permite entender incluida la citada Ley de Competencia Desleal, que, desde su entrada en vigor se ha convertido en la norma que disciplina todos los actos realizados en el mercado conPage 15 un propósito o finalidad concurrencial. Siendo la actividad promocional un acto realizado en el mercado típicamente con tal fin habrán de aplicarse a la misma las previsiones contenidas en aquélla. Sólo en los aspectos no regulados por la Ley de Competencia Desleal serán de aplicación las disposiciones contenidas en la Ley General de Publicidad, pero en tanto no se encuentren en contradicción con el espíritu de la primera14. Asimismo, queda cubierta por la nueva redacción del art. 19.1 ALSSI la remisión a la Ley 7/1996 de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, norma que contiene, por una parte, reglas estructurales que sientan las bases de la distribución comercial en el mercado nacional (arts. 6-12 y 37-63 LOCM) y, por otra, normas relativas al comportamiento de los agentes en dicho ámbito (arts. 13-35 LOCM)15. Las primeras reglas nos interesan en cuanto que algunas de ellas, y en concreto las contenidas en el título III -relativo a ventas especiales-, han venido a trasponer -aunque de forma algo defectuosa- la directiva 1997/7/CE, sobre ventas a distancia (v. arts. 38-48 LOCM). Su interés radica en que, precisamente, las ventas a través de internet caen dentro de la definición de ventas a distancia que da el art. 38 LOCM y, en buena lógica, le serán de aplicación las disposiciones contenidas en ésta. Las segundas merecen atención en tanto que normas especiales en materia de ordenación de las actuaciones en la distribución comercial que, en algunos casos corrigen para el sector minorista lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal (v., p.ej., art. 14 LOCM en materia de ventas a pérdidas). Como ha puesto de manifiesto la doctrina más atenta, esta corrección responde a un propósito concreto: contribuir al sostenimiento de las formas tradicionales de comercio y, más particularmente, el pequeño comercio16. En lo que a nosotros nos interesa, la referencia a estas últimas normas será obligadaPage 16 cuando abordemos el análisis de la deslealtad concurrencial de determinadas prácticas promocionales realizadas en la red.
3. Sentado lo anterior, ya podemos anticipar la siguiente conclusión: en principio no debemos ver con malos ojos el desarrollo de nuevas fórmulas promocionales en internet (p.ej., a través de enlaces o links, de frames, de banners, etc.)17. O al menos, no debemos verlas con peores ojos que con los que veríamos cualquier otra actividad promocional realizada fuera de la red18. En este punto hay que recordar que, como ha apuntado el prof. Menéndez "la publicidad, como mecanismo de información, tiene un alto valor para lograr transparencia en el mercado y en general ha de protegerse en cuanto interesa a la «comunicación pública»"19. Ésta sólo habrá de ser valorada negativamente cuando se den determinadas circunstancias. Dejamos para mejor ocasión el estudio de la deslealtad de las prácticas publicitarias desde la perspectiva de los demás...
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