Prácticas comerciales engañosas con los consumidores
| Autor | Anxo Tato Plaza |
| Páginas | 529-572 |
PRÁCTICAS COMERCIALES ENGAÑOSAS
CON LOS CONSUMIDORES
ANXO TATO PLAZA *
RESUMEN
El presente artículo analiza el régimen jurídico de las prácticas comerciales enga-
ñosas con los consumidores a la luz de la normativa comunitaria (Directiva
2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales) y la nor-
mativa nacional (Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero,
sobre Competencia Desleal).
Palabras clave: prácticas comerciales engañosas, prácticas comerciales deslea-
les, competencia desleal, publicidad.
ABSTRACT
The present article analyzes the law of misleading commercial practices according
to the community regulation (Directive 2005/29/CE, May 11 2005, on unfair commercial
practices) and the national one (Proyecto de Ley por el que se modifica, entre otras, la
Ley 3/1991, de 10 de enero, sobre Competencia Desleal).
Keywords: misleading commercial practices, unfair commercial practices, unfair
competition, advertising.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. ACCIONES ENGAÑOSAS.—1. CONCEPTO.—2. APTITUD PARA
INDUCIR A ERROR.—A. Alegaciones falsas o inexactas.—a) Introducción.—b) La regla de inversión
de la carga de la prueba.—B. Alegaciones publicitarias exactas.—a) Introducción.—b)Aptitud para
inducir a error vs. engaño efectivo.—c) Análisis de la práctica desde la perspectiva de un consumi-
dor medio.—d) Grupos de consumidores especialmente vulnerables.—3. APTITUD PARA INCIDIR EN EL
COMPORTAMIENTOECONÓMICO DE LOS CONSUMIDORES.—A. La aptitud para incidir en el comportamiento
económico de los consumidores como presupuesto de las prácticas engañosas.—B. La regla «de
minimis».—III. OMISIONES ENGAÑOSAS.—1. INTRODUCCIÓN.—2. CONCEPTO DE OMISIÓN.—
3. PRESUPUESTOS.—4. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE VALORACIÓN.—A. Relieve de la información omiti-
da.—B. Medio de difusión empleado.—C. Grado de conocimiento de la información omitida por
un consumidor medio.—IV. OTRAS PRÁCTICAS ENGAÑOSAS: LA PUBLICIDAD ENCU-
BIERTA, LOS ACTOS DE CONFUSIÓN Y EL INCUMPLIMIENTO DE CÓDIGOS DE CON-
DUCTA.—1. INTRODUCCIÓN.—2. LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA.—A. Concepto.—B. La publicidad
encubierta en la Directiva sobre prácticas comerciales desleales.—C. Presupuestos de la publicidad
*Dr. en Derecho. Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Vigo. Miembro del IDIUS.
Correo electronico: atato@uvigo.es
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encubierta.—D. Emplazamiento de producto (product placement) y publicidad encubierta.—3. LOS
ACTOS DE CONFUSIÓN.—A. Introducción: actos de confusión y prácticas comerciales engañosas.—
B. La tipificación de los actos de confusión en la Directiva sobre prácticas comerciales desleales.—
C. Presupuestos de los actos de confusión.—D. La alusión a la publicidad comparativa.—4. EL
INCUMPLIMIENTO DE CÓDIGOS DE CONDUCTA.—A. Incumplimiento de códigos de conducta y prácticas
comerciales desleales.—B. Presupuestos.—V.EL CATÁLOGO O «LISTANEGRA» DE PRÁCTI-
CAS ENGAÑOSAS EXPRESAMENTE TIPIFICADAS.—1. INTRODUCCIÓN.—2. ALEGACIONES FAL-
SAS O INEXACTAS.—3. OFERTAS SEÑUELO.—4. LAALEGACIÓN DE LO OBVIO.—5. VENTAS PIRAMIDALES.—
6. OTRAS CONDUCTAS INCLUIDAS EN LA LISTANEGRA.
I. INTRODUCCIÓN
La publicidad engañosa fue uno de los primeros actos de competen-
cia desleal cuyo régimen jurídico fue objeto de armonización por el
legislador comunitario. En efecto, a través de la Directiva del Consejo,
de 10 de septiembre de 1984, se armonizaban las disposiciones legales,
administrativas y reglamentarias de los Estados miembros relativas a la
publicidad engañosa 1. El régimen jurídico establecido en esta Directiva
para la publicidad engañosa, por lo demás, resultaba aplicable con
carácter general, y con independencia de los destinatarios del corres-
pondiente mensaje.
Sin embargo, esta situación sufre un significativo cambio tras la
aprobación de la Directiva 2005/29, relativa a las prácticas comerciales
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el
mercado interior (en lo sucesivo, Directiva de prácticas desleales) 2.
Entre las prácticas desleales que esta Directiva tipifica expresamente
destacan las prácticas engañosas. Ahora bien, dado el ámbito de aplica-
ción de la Directiva 3, el régimen jurídico que para estas prácticas esta-
blece la Directiva resulta únicamente aplicable a las prácticas engaño-
sas dirigidas a los consumidores. En cambio, las prácticas engañosas
entre empresarios seguirán rigiéndose por lo dispuesto en la Directiva
2006/114, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa4.
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1La Directiva 84/450, sobre publicidad engañosa, fue posteriormente modificada por la Directi-
va 97/55, de 6 de octubre de 1997, pasando a denominarse desde entonces Directiva sobre publicidad
engañosa y publicidad comparativa. Asimismo, y como consecuencia de las modificaciones introdu-
cidas en la Directiva 84/450 por la Directiva sobre prácticas desleales, se ha procedido a la aproba-
ción de la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (versión
codificada), que sustituye a la Directiva 84/450. Sobre la Directiva 2006/114, vid., F. MAGARZO,
«Algunos comentarios a la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad compara-
tiva (versión codificada)», Autocontrol, núm. 116, 2007, págs. 22 y sigs.
2Para una panorámica general del proceso de elaboración y del contenido de la Directiva, vid.
GARCÍA PÉREZ, «Propuesta de Directiva sobre las prácticas comerciales desleales. Consideraciones
críticas», ADI XXIV (2003), págs. 1207 y sigs.; GARCÍA PÉREZ, «Tiempo de cambios para el Derecho
contra la competencia desleal: La Directiva sobre prácticas comerciales desleales», ADI XXVI
(2005-2006), págs. 475 y sigs.
3El ámbito de aplicación de la Directiva se fija en el artículo 3.1, conforme al cual «la presente
Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con
los consumidores [...], antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un pro-
ducto».
4Por exceder del objeto del presente trabajo, no nos adentramos ahora en la crítica al restringi-
do ámbito de aplicación de la Directiva, ni a la artificial distinción que aquella genera entre prácticas
desleales entre empresarios y prácticas desleales de las empresas en sus relaciones con los consumi-
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Pese a lo anterior, la evidente proximidad entre el régimen jurídico
establecido para la publicidad engañosa en la Directiva 2006/114 y el
establecido en la Directiva sobre prácticas comerciales desleales per-
mitía que, al incorporar esta última al ordenamiento interno, no se
estableciese una primera distinción general entre prácticas comercia-
les engañosas en relación con los consumidores y prácticas comercia-
les engañosas entre empresarios. Por el contrario, aquella proximidad
permitía una tipificación común de las prácticas comerciales engaño-
sas, sin perjuicio de que las prácticas comerciales expresamente tipifi-
cadas como engañosas en la lista negra recogida en el anexo de la
Directiva 5sólo resulten aplicables en las relaciones entre empresarios
y consumidores. Así lo ha entendido, al menos, el legislador español.
En efecto, el Proyecto de Ley por el que se modifica el régimen legal
de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la pro-
tección de los consumidores y usuarios (en lo sucesivo, PrLCD) 6—
con el que se pretende incorporar al ordenamiento interno español la
Directiva sobre prácticas comerciales desleales— establece una única
definición de las acciones y omisiones engañosas en sus artículos 5
y 7. Una tipificación única que, por consiguiente, resulta de aplica-
ción con independencia de los destinatarios de estas prácticas 7. De
igual forma, los artículos 20 a 28 del Proyecto incorporan las prácti-
cas expresamente tipificadas como engañosas en el anexo de la Direc-
tiva 8. Obviamente, estas prácticas sólo podrán ser consideradas enga-
ñosas per se en la medida en que se dirijan o tengan como
destinatarios a los consumidores 9.
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dores. Por lo demás, ya nos hemos ocupado de esta crítica en otro lugar, al que nos remitimos ínte-
gramente. Vid. TATO PLAZA, «La Directiva comunitaria sobre prácticas comerciales desleales de las
empresas en sus relaciones con los consumidores», Autocontrol, núm. 125, passim. Para ulteriores
críticas, vid. FERNÁNDEZ NÓVOA, «La Directiva comunitaria sobre prácticas comerciales desleales»,
Autocontrol, núm. 108, 2006, págs. 16-17, y MELI, «Le pratiche sleali ingannevoli», en GENOVESE
(dir.), I decreti legislativi sulle pratiche commerciali scorrette. Attuazione e impatto sistematico Della
Direttiva 2005/29/CE, Cedam, Pádova, 2008, págs. 90 y sigs.
5Como es bien sabido, la Directiva, además de establecer en su articulado el régimen jurídico
de las prácticas engañosas con los consumidores, incluye en su anexo un catálogo o lista negra de
prácticas que se consideran per se engañosas. Sobre este extremo, vid. infra, epígrafe 5.
6El PrLCD ha sido publicado en BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 26-1, 5 de
junio de 2009.
7Vid., en relación con el Anteproyecto, GARCÍAPÉREZ, «Consideraciones generales sobre la inci-
dencia en la Ley de Competencia Desleal del Anteproyecto de Ley que incorpora la Directiva sobre
las prácticas comerciales desleales», La Ley, núm. 7051, de 7 de noviembre de 2008, pág. 3
8El catálogo de prácticas expresamente tipificadas posee, bajo nuestro punto de vista, un doble
valor. Así, aquel catálogo implica un reproche directo de deslealtad en relación con las prácticas que
allí se recogen, evitando que, en relación con ellas, deba analizarse si concurren los requisitos para su
calificación como prácticas engañosas. Pero, por otro lado, el análisis de las prácticas que han sido
expresamente tipificadas como engañosas también ofrece valiosas pautas interpretativas a la hora de
determinar el alcance de los presupuestos necesarios para calificar como engañosa una práctica que
no cuente con una tipificación expresa.
9De hecho, el artículo 19 del Proyecto, tras aclarar que en las relaciones con los consumidores
tendrán la consideración de prácticas desleales —entre otras— las previstas en los artículos 7 y 8 de
la Ley, dispone en su párrafo segundo que «las prácticas comerciales reguladas en los artículos 21
a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales
con los consumidores».
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