La práctica del análisis de perfiles de ADN a personas distintas al imputado en el proceso penal
| Autor | Arantza Libano Beristain |
| Cargo | Profesora de Derecho Procesal, Universidad Autónoma de Barcelona |
| Páginas | 205-222 |
El presente trabajo se inserta en el marco del proyecto de investigación "Tutela jurisdiccional de la víctima de la violencia de género: análisis y propuestas" [DER2009-10749 (subprograma JURI)], financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación y por el FEDER.
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A la memoria del profesor Benito Reverón Palenzuela
En los últimos tiempos, el examen de perfiles de ADN ha adquirido una relevancia tal en el proceso penal que permite considerarla como una de las diligencias "estrella". Ello es así, en primer lugar, por el alto grado de fiabilidad de la tecnología del ADN; pero, y en segundo término, a causa de los problemas procesales que plantea, en gran medida debidos a la normativa contenida -y, también, a la omitida- en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Y es que, aun cuando la regulación procesal de la diligencia de perfiles de ADN sigue avanzando lentamente, como refleja la Ley Orgánica 10/2007 reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el legislador español continúa sin dar una respuesta plenamente satisfactoria a los distintos problemas legales implicados en la misma. En este sentido, resulta insuficiente la existencia de reformas parciales que regulen sólo parcelas concretas de dicho acto procesal. A tal efecto, se echa en falta una voluntad legislativa tendente a analizar la prueba de ADN como un complejo fenómeno que precisa de una completa regulación1-2.
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En el presente trabajo pretendemos analizar el problema relativo a la posibilidad de realizar el examen de ADN a un sujeto contra el que no se sigue un determinado procedimiento criminal. La doctrina ha dispensado escasa
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atención a dicha situación3, si bien, en los últimos tiempos, se detecta un incremento en la preocupación por tal supuesto. Dicho panorama seguramente tiene relación con el descubrimiento paulatino de las potencialidades -y también de los riesgos para algunos derechos fundamentales- que se derivan del empleo de la prueba de perfiles de ADN en el ámbito del proceso penal. En este sentido, y con gráficas palabras, el profesor LóPEZ-FRAGOSO ha señalado cómo en nuestro país "el análisis del ADN ha entrado en las Salas de justicia por la puerta de atrás y con las luces apagadas"4. Otro tanto ocurría con la idea que originariamente se tuvo en relación con el ámbito objetivo de aplicación de la diligencia de perfiles de ADN. Y es que un breve análisis de la jurisprudencia permite constatar que la utilización del ADN en el procedimiento criminal resulta cada vez más generalizada, pues si bien inicialmente se empleó, sobre todo, para el esclarecimiento de ciertos delitos contra la libertad sexual, en los últimos años se ha extendido su uso a otras infracciones como son las relacionadas con las actividades de grupos terroristas5, y en la actualidad esta técnica puede resultar de utilidad en el marco de cualquier proceso penal en el que permanezcan -normalmente en el locus delicti- vestigios biológicos.
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La prueba de perfiles de ADN se emplea, mediante el cotejo de dos muestras que contienen material genético -una de origen desconocido (muestra dubitada) y otra que procede de un concreto sujeto (muestra indubitada)- para identificar, normalmente, al imputado. Ahora bien, como la esencia de la diligencia de ADN es la identificación de una persona, con el objetivo de esclarecer un determinado hecho aparentemente delictivo, se ha de analizar si en nuestro ordenamiento resulta posible la obtención de una muestra indubitada, con esa misma finalidad, para el reconocimiento de persona distinta al "sospechoso, detenido o imputado6".
Sobre la concreción de dicho sujeto, entendemos que cabe distinguir, por un lado, a la propia víctima y, por otro, a los testigos. Somos conscientes de que en nuestro sistema procesal la víctima carece de un estatuto jurídico propio, si bien existen ciertos matices7que han de tenerse en cuenta a la hora de restringir sus derechos y los de quienes, sin reunir dicha condición, han presenciado los hechos8.
Al respecto, consideramos que el eje del análisis sobre el que gira la citada cuestión es el de la existencia o no de consentimiento, dado que el conflicto
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a dilucidar es el siguiente: la persona contra quien no existen indicios de criminalidad, y, sin embargo, cuyos marcadores genéticos pueden resultar determinantes para la resolución de un caso penal se opone a la obtención de la muestra indubitada. ¿Cabría, aun en contra de su voluntad, realizarle una toma de material genético?
En relación con la situación comentada, hemos de añadir que no resulta (tan) extraño imaginar algún supuesto en el que los perfiles de ADN de un testigo o de la propia víctima puedan resultar sumamente relevantes para esclarecer el hecho investigado e imponer, en su caso, la sanción correspondiente. Puede, sin embargo, resultar más extravagante pensar que en dichos supuestos la víctima o el testigo se niegue -por muy diversos motivos (temor, evitar la victimización secundaria, etc.) y sin entrar aquí en los supuestos en que existe algún tipo de vínculo o parentesco entre el imputado y la víctima (o testigo)9- a facilitar el desarrollo del proceso y decline colaborar con la Justicia ante su negativa a someterse a la intervención corporal10para obtener una muestra biológica.
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El grupo de delitos que con mayor claridad refleja la idea comentada probablemente sea el de las infracciones contra la libertad sexual, pues con ocasión de una agresión de semejante naturaleza, con relativa facilidad, puede haber quedado algún resto orgánico (semen, sangre, saliva, etc.) de la víctima -o de un testigo- en la ropa o, por ejemplo, en el vehículo del eventual responsable de los hechos11. Dicho material biológico constituiría, pues, la muestra dubitada y a los efectos del reconocimiento de ADN resultaría preceptiva una segunda muestra, la indubitada, que proviniera sin atisbo de duda de la víctima -o del testigo-, para poder así realizar el correspondiente cotejo.
Al respecto, hemos de tener presente, en primer lugar, que esta posibilidad se contempla siempre como una medida excepcionalísima, ya que si por otra vía se pudiera obtener información suficiente que facilitara la instrucción y, en último término, la resolución del caso, resultaría desproporcionada una actuación de tales características -recordemos, no consentida- en persona diferente a la del imputado.
Ahora bien, entendemos que en ciertas infracciones el material probatorio existente para poder condenar -o absolver- no resulta abundante, como su-cede en algunos delitos contra la libertad sexual, con lo que la diligencia de perfiles de ADN puede, a tal fin, convertirse en decisiva12. Por tanto, el primer criterio que se ha de manejar viene representado por que dicha intervención resulte estrictamente necesaria, lo cual habrá de establecerlo el juez en resolución motivada.
En segundo término, otra manifestación del principio de proporcionalidad13 que jugará aquí como limitadora de la posibilidad de practicar intervenciones corporales no consentidas a la víctima o a un testigo -que resulta, asimismo, aplicable cuando la intervención se realiza al imputado y con más razón,
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pues, cuando el sujeto no ostenta dicha cualidad- será la de que dicho reconocimiento de ADN sólo podrá ordenarse en casos de procesos por delitos graves, esto es, en lo referido a las infracciones con pena privativa de libertad, cuando ésta resulte superior a 5 años (artículo 33 del Código Penal)14. Sin embargo, desde la Ley Orgánica 10/2007, cabe plantearse si, junto con el mencionado criterio cuantitativo, se ha introducido (también) para la víctima o un testigo15la posibilidad de que concurra otro elemento -aun cuando no se trate, pues, de un delito grave- que bien podría denominarse ratione materiae ("los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, ...").
La condición de testigo en sentido amplio16representa un ulterior límite a la hora de plantearnos si cabe la obtención de una muestra indubitada sin concurrir el consentimiento de dicha persona. Tal como hemos apuntado
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anteriormente, en esta categoría se habrá de incluir al testigo stricto sensu, pero también a la víctima. Por tanto, no cabría ordenar actuaciones de estas características en sujetos distintos a ellos17.
Y, en cuarto lugar, dicha intervención no debe poner en peligro la salud de la víctima o del testigo18.
Hemos de tener en cuenta que esta cuestión de la obtención, aun de forma coactiva, de una toma ya plantea problemas cuando se refiere a someter al imputado a una intervención corporal19. De lo anterior se desprende que las dificultades se multiplican cuando se pretende realizar una intervención de tales características en persona distinta del inculpado, dado que la leyes procesales nada dicen al respecto20. Las soluciones a tal vidriosa cuestión han oscilado entre la respuesta negativa, salvaguardando así los intereses individuales de
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la víctima (o testigo), y las posiciones que consideran viable la obtención de dicho material biológico, incluso por la fuerza...
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