Practica contractual

AutorGerardo Conesa Prieto
Cargo del AutorDoctor en Derecho

1. LA LEY MERCATORIA EN EL ÁMBITO MARÍTIMO

La contratación comercial internacional es innegable que está integrada por varios sectores de la actividad económica, siendo uno de ellos el del fletamento marítimo, dado que éste es complementario o consecuencia de la compraventa internacional, cuya formalización reclama el desplazamiento de las mercancías, y no es extraño que su movimiento se realice por vía marítima. El sector comercial que desempeña las funciones de ese transporte y sus usuarios, constituyen de hecho una comunidad supranacional, que ante la variadísima y en ocasiones inadecuada e insegura respuesta de los ordenamientos estatales a sus problemas específicos, dio ocasión al surgimiento de un Derecho propio, de carácter profesional y por uniforme más adecuado, a la vez que se formaban asociaciones patrocinadoras de prácticas, cláusulas y contratos tipo, definiciones y usos formulados, de idéntica interpretación profesional creando los participantes del sector una normativa propia, como nueva «lex mercatoria»(107), si bien está referida al ámbito marítimo consiguiéndose mayor fluidez en la contratación y protección de sus intereses, a la vez que promovían el arbitraje de amigable composición, como medio más adecuado para resolver sus controversias(108). En la génesis de la «lex mercatoria» también influyó el desinterés del comerciante internacional por las normas conflictuales, porque más que conocer qué ordenamiento estatal es el aplicable, precisa de un ordenamiento uniforme, de manera que la solución al caso controvertido fuese indéntica con independencia de la jurisdicción estatal conocedora de la cuestión suscitada, porque de ser unificado el Derecho material de fondo, todos los tribunales deberían pronunciar el mismo fallo. La lentitud unificadora de los estados es. sin duda, otra de las causas del surgimiento de la nueva lex mercatoria1(109). porque como consecuencia de que el monopolio normativo de los estados no tenga respuestas uniformes, y sea incapaz de dar soluciones adecuadas a las necesidades de los mercaderes, los operadores económicos desnacionalizan jurídicamente sus transacciones y nace el nuevo «jus mercatorum»(110) que trascendiendo las barreras nacionales, se configura como el Derecho «autónomo» del comercio internacional(111).

La actitud de los estados frente a la «lex mercatoria», es la de aceptar sus normas siempre que se manifiesten a través de fuentes institucionalizadas como la costumbre(112) -arts. 1-3 del Código Civil y 2 del Código de Comerció- excepto cuando contraríe a la ley(113), y a los principios generales que informan nuestro Derecho, que con un límite espacial de su vigencia, dado que el Código de Comercio sólo reconoce valor normativo al uso local -arts. 2, 656 y 675 del Código de Comercio- de lo que se deduce, no es aplicable una costumbre internacional cuando no es observada en una localidad, y que el uso de esa plaza predominará sobre el internacional, y que éste sólo será de aplicación si es demostrada su vigencia local.

La «lex mercatoria» también es acogida en los ordenamientos estatales por la vía del principio de libertard contractual, siendo frecuente que las partes de un contrato incorporen en él por referencia, ciertas normas dictadas por una asociación comercial o entidad internacional(114), fundándose su aplicación en la autonomía de la voluntad de las partes que los adopta como régimen aplicable a su transacción, y que a la vez, permite interpretarla objetivamente (arts. 57 del Código de Comercio y 1.287 del Código Civil).

Dado que la fuerza de los hechos puede estar alejada de la idea de Justicia, atendemos que la descrita situación fáctica de la «lex mercatoria» precisa el complemento de su valoración jurídica, y si entendemos a que las decisiones arbitrales basadas en la «lex mercatoria» son corroboradas por los tribunales de justicia, concluimos que su finalidad se presume justa(115).

La doctrina cuestiona si la «lex mercatoria» constituye un ordenamiento jurídico de idéntico valor que los ordenamientos jurídicos estatales, lo que obliga a definir previamente qué se entiende por «ordenamiento jurídico», como medio inexcusable de ver si la «lex mercatoria» encuadra en esa definición, y en el supuesto de que así sea, cuales son las relaciones de su coexistencia con las normas jurídicas estatales(116).

1.1. Las pólizas y cláusulas tipo

Manifestaciones cotidianas de la «lex mercatoria» en el ámbito marítimo, son constituidas por los contratos o formularios uniformes, convenidos inicialmente por las partes interesadas en un determinado tráfico. Así armadores, usuarios y corredores del mercado de fletes, han venido construyendo un acopio de cláusulas que conforman las pólizas, que se han estimado adecuadas por uno u otro tráfico.

Como primer ejemplo de ello, sirva la creación en 18.62 del Comité de Fletes del Mediterráneo y el Mar Negro, que confeccionó pólizas-tipo para el tráfico de cereales en el Mediterráneo y Mar Negro; más tarde, la Cámara de Navegación del Reino Unido fundada en 1878 con sede en Londres, y la Conferencia Marítima Internacional y del Báltico, de anagrama BIMCO, fundada en 1905, bajo el nombre de Conferencia del Báltico y del Mar Blanco(117) con sede en Copenhague, cuyos objetivos son reunir a los armadores, usuarios y organismos relacionados con el comercio marítimo, para adoptar acciones respecto de todas las cuestiones que afectan a ese comercio... y... preparar y aprobar pólizas, cláusulas y otros documentos tipo relativos al fletamento... etc.(118).

El propósito de esas pólizas es el de normalizar un número considerable de cláusulas frecuentemente utilizadas, pero que pueden variar en función de la mercancía a transportar, viéndose así las partes auxiliadas en sus pasos hacia la contratación. Pero, en la práctica, se precisa enmendar alguna de esas cláusulas a fin de adaptarlas a las necesidades de las partes, que al estar frecuentemente domiciliadas en distintos países, y en atención a la celeridad con que se lleva a efecto la contratación, si las negociaciones están basadas en un modelo uniforme conocido de antemano por las partes, están en situación de atender preferentemente a las estipulaciones que precisan adaptarse a la especialidad del tipo particular de transporte y tráfico que se trate, ya que las demás cuestiones, por ser comunes a todos los transportes en general, vendrán atendidas por el clausulado tipo, que por su general conocimiento, no sorprende a las partes, no mereciendo ya discusión, evita riesgos y controversias, y al estar basadas las cláusulas en concepciones del Common Law(119), su empleo contribuye a la unificación internacional y consecuente seguridad jurídica. De modo que en caso de discrepancia sobre la interpretación o alcance de una cláusula, caso de ser sometida a arbitraje o decisión judicial, tenderá a producir idéntico resultado, con independencia de la nacionalidad del tribunal que conozca del asunto, salvando la prueba respecto de su alcance o significado, y de necesaria interpretación en nuestro Derecho según dispone el art. 57 CCm. Además de las pólizas-tipo, existen gran cantidad de cláusulas pensadas para ser incorporadas a las mismas, que tratan de regular diversos problemas; también existen la llamadas pólizas de empresa o asociación, utilizadas por fletadores de grandes empresas o por asociaciones de armadores que dominan un tráfico, pudiendo entonces imponer sus propias pólizas, constituyendo ejemplo de ello, la Asociación Internacional de Propietarios de Buques Tanque, -de anagrama INTERTANKO- que en 1980 agrupaba a 277 compañías navieras procedentes de más de 30 países, poseedoras de 1.521 buques con una capacidad de transporte de 190 millones de tonelaje mundial independiente. Con tales capacidades asociativas, puede estimarse que INTERTANKO ostenta la mayor representación mundial de propietarios independientes (no vinculados a ningún gobierno) de buques tanque. Por considerar que el tema de las pólizas-tipo era una parte vital de su actividad, las preparó para las distintas clases de fletamento, incluyendo también los conocimientos de embarque para líneas regulares de buques tanque. A fin de conseguir consenso respecto a su contenido, INTERTANKO celebró reuniones de trabajo con los fletadores, en las que fueron desestimadas las cláusulas objeto de controversia; de ello, resultó, el uso generalizado de su póliza «Intanbill»(120). En diciembre de 1979, INTERTANKO elaboró un conocimiento de embarque(121) para ser utilizado conforme a una póliza de fletamento por viaje para buques tanque, la denominada «In-tankbill 78», la cual fue adoptada por BIMCO, FONASBA y por The Japan Shipping Exchange. Por su parte BIMCO, recomendó el empleo de una cláusula para eximir al fletante por el hecho de que fuesen halladas drogas a bordo de un buque en uno de los puertos de los Estados Unidos de América, y protegerse de la responsabilidad establecida por la US Anti Drug Abuse Act 1986(122).

De lo antecedente se deduce que la naturaleza jurídica de las pólizas tipo es consensual, por cuanto se formalizan mediante el simple consentimiento, por lo que el contrato de fletamento exigido por el art. 652 de nuestro Código de Comercio no es «ad solemnitatem», sino «ad probationem» encuadrables en los contratos de adhesión, dado que permanecen sus condiciones generales, si bien puede resultar modificadas algunas cláusulas para adaptarlas a las particularidades del viaje, variaciones menores que son intrascendentes al compararlas con la permanencia de la mayoría.

2. EL MERCADO DE FLETES

No se trata de un mercado único al modo de una bolsa de contratación de valores bursátiles, sino de diferentes partes casi inconexas, dispersas, pero localizadas geográficamente como más destacadas en Londres, Tokio, Nueva York, Hamburgo, Rotterdam, Oslo, Hong Kong, París y Pireo, en cuanto a la economía libre de mercado. En los países de economía socializada, las operaciones de fletamento se encuentran...

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