La compraventa con préstamo hipotecario. Normativa sectorial para la protección del consumidor
| Autor | Francisco García-Escárzaga González |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Abogado |
| Páginas | 453-475 |
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En las últimas décadas de nuestra existencia la compraventa inmobiliaria ha venido aparejándose a una idea de desarrollo económico cuya finalidad consistía en la consecución del bienestar para la mayor parte de las capas sociales. Es más, allá por los tiempos del desarrollismo español, el hecho de ser propietario de una vivienda revestía a su titular de un halo de excelencia que le diferenciaba del conciudadano afecto al arrendamiento que, por falta de recursos, no podía acceder a la deseada propiedad inmobiliaria. Es sugerente la sociología de aquella época y los retratos más o menos pintorescos que han quedado cristalizados en la literatura, el teatro o el cine1.
Ya en el año 1978 nuestra norma fundamental, a través de sus artículos 33 y 47, da un soporte legal sin parangón para el acceso a la vivienda en propiedad. Y, de aquel tiempo a esta parte, el fuerte desarrollo experimentado por la compraventa de vivienda en particular no se puede entender sin referirse al préstamo hipotecario como necesario instrumento para ello. Referente a este contrato se puede decir sin riesgo de equívoco que, en el momento en que se utiliza para facilitar el acceso a la vivienda, se transforma la idea social que de él se tenía hasta ese momento. Recordemos que a principios del pasado siglo el préstamo hipotecario fue una forma de conseguir recursos en momentos de penuria u otras situaciones embarazosas muy al contrario del papel que desempeña en la nueva realidad social.
La espectacular expansión del préstamo y de la hipoteca como garantía natural para la financiación inmobiliaria unido a su carácter bancario, hacen de éste un contrato masa al ir dirigido a una clientela indeterminada tanto por el número como por el perfil socio-económico que tiene, a la que es necesario satisfacer en una determinada
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unidad de tiempo (variable clave en una economía de mercado). Con ello, como no podía ser diferente a otros sectores de la economía, la banca ha de planificar la actividad contractual hipotecaria como medida de racionalización empresarial (ingresos Vs. costos) a través de un contrato predispuesto y celebrado con adhesión a condiciones generales. Además una importante parcela de la clientela bancaria que solicita un préstamo hipotecario lo hace para adquirir una vivienda lo que les sitúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional gozando de este modo de la condición de consumidor2y beneficiándose de la normativa tuitiva en este aspecto.
La dinámica de contratación sobre la base de condiciones generales y dirigida a un público heterogéneo y carente en gran mayoría de conocimientos específicos hace, en mor de la confianza que en un inicio inspiran las instituciones de crédito, que acepte algunos pactos y estipulaciones redactados de antemano por el banco carentes de una sana contraprestación cuando no de abusivos. Los sucesivos quebrantos en masa del principio de equilibrio contractual supone que, junto a la legislación general de consumo y de condiciones generales, se elabore una normativa sectorial para regular la compleja realidad bancaria en términos que informen sobre la transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Esta normativa específica queda enmarcada en la demanda que la moderna sociedad de consumo exige a los poderes públicos con el fin de restituir en su plenitud la confianza que desde tiempos pretéritos el contratante ha depositado en el Derecho privado como paladín de la libertad e igualdad pacticia. Al no poder determinar el contenido contractual ni seleccionar las condiciones generales más atractivas del mercado por la inexistente competencia entre bancos, al consumidor únicamente le quedaría la alternativa de abstenerse de contratar. Solución inaceptable desde el punto de vista de protección de la libertad individual pues, como señala José María Miquel3, el Ordenamiento jurídico está llamado a garantizar el desenvolvimiento de una actividad contractual en condiciones adecuadas predisponiendo suficientemente las condiciones que faciliten la contratación bancaria a cualquier persona que así lo solicite.
En otro orden de cosas, la actual crisis económica ha destapado una situación de otorgamiento a destajo de créditos hipotecarios por parte de una banca muy competitiva que ha desestimado en algunos casos el rigor a la hora de analizar el riesgo-cliente. Ello sin perjuicio de la responsabilidad que acarrea en ciertos casos la conducta del consumidor sobreendeudado4, pues este ni es menor de edad ni está de por si incapa-
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citado para realizar el hecho contractual. Es por ello que recientes normas como la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo o, siguiendo su estela, la reciente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, han recogido entre su articulado nuevas obligaciones para el prestamista bancario que se enmarcan en las denominadas “buenas prácticas bancarias”, entre las que se encuentran, y a las que más adelante nos referiremos, la evaluación de la solvencia del prestatario por diversos medios o la más novedosa figura denominada “préstamo responsable”, cuyo esbozo está presente en el Libro verde de la Comisión Europea5.
Precisamente la propia Comisión Europea promueve la armonización del mercado hipotecario europeo a través del flujo financiero que representa la actividad de opera-dores bancarios de otros países de la Unión en los distintos mercados nacionales. Esta finalidad, ya contemplada en el Libro blanco de la Comisión Europea, trae consigo una serie de medidas protectoras que luego quedan patentes en el Código de conducta europeo sobre información precontractual para créditos vivienda y cuya adaptación al nuestro ordenamiento se produce con la Orden EHA/2899/2011.
Si bien la finalidad primigenia de las normas que regulan la actividad bancaria encuentra acomodo en razones como la de evitar la competencia desleal, la excesiva concentración del poder o la de preservar la estabilidad bancaria como empresa, no es menos cierto que en las últimas tres décadas se ha venido produciendo una regulación específica en el sector bancario orientada hacia la defensa de sus clientes; al gozar éstos a partir de 1984 del carácter de consumidores que, como destinatarios finales de productos y servicios financieros, les otorga la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios6.
Si en un primer momento la normativa que sustenta la transparencia contractual bancaria como regla que limita su poder tiene un carácter de orden público, de un tiempo a esta parte se ha producido un deslizamiento normativo hacía el Derecho de
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consumo7. Coincide una parte de doctrina que el arranque en este sentido se produce con la Ley 26/1988, de 29 de julio sobre disciplina e intervención de la entidades de crédito y más concretamente con lo que dicho texto establece en su artículo 48.2 al facultar al Ministerio de Economía y Hacienda “con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación” para dictar normas precisas orientadas todas ellas a la transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Artículo que a lo largo de estos años ha sido modificado y ampliado por diversas normas8, dotándolo en cada momento de un contenido más preciso, y que ha sido soporte de la prolija normativa evacuada desde el precitado ministerio. No es de extrañar que las exposiciones de motivos de las órdenes ministeriales comiencen recordando dicha habilitación; citando sin ir más lejos la Orden 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito; la Orden de 5 de mayo de 19949sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; o las más recientes, Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios10que, por cierto, deroga las anteriormente citadas y la Orden EHA/1718/2010 de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios.
Por otro lado la existencia de una actividad financiera expansiva hasta el advenimiento de la recesión económica supuso el dinamismo del mercado hipotecario con innumerables entidades que ofertaban sus productos en un intento de captar clientela mejorando las condiciones económicas de sus competidoras. Es en este ámbito en el que se dicta la Ley 2/199411, la Ley 41/200712o la ya postergada Ley 2/200913.
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Estas leyes han facilitado la dinámica hipotecaria y el crédito territorial mediante el abaratamiento de los trámites para el cambio de entidad mejorando de paso la competencia entre entidades financieras, dulcificando algunas cláusulas económicas de los contratos14o reduciendo costes arancelarios de notarios y registradores de la propiedad por poner algunos ejemplos.
Un conjunto de normas que instrumentan el sector financiero, de las que las citadas son representativas, han supuesto la incidencia del mismo en el ámbito del Derecho de consumo proporcionando, bien un mayor nivel de protección, bien supliendo y adaptando la normativa básica de consumo a la realidad sectorial del crédito hipotecario.
Es por ello que, a la hora de que un consumidor solicite de una entidad de crédito un...
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