Artículo 23: La potestad de los árbitros para decretar medidas cautelares

Autor:Luis Andrés Cucarella Galiana
Cargo:Profesor Titular de Universidad. Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia y Valencia Área de Derecho Procesal
RESUMEN

I. Introducción.; II. La regulación procesal cautelar en la Ley Modelo CNUDMI: a) La tutela cautelar antes del inicio del arbitraje; b) La tutela cautelar durante la pendencia del procedimiento arbitral.; III. Líneas generales de la tutela cautelar en el arbitraje español a la luz de la nueva Ley de Arbitraje: a) La tutela cautelar se sigue configurando como uno de los ... (ver resumen completo)

 
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ARTÍCULO 23

LA POTESTAD DE LOS ÁRBITROS PARA DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES

LUIS-ANDRÉS CUCARELLA GALIANA

Profesor Titular de Universidad.

Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia y Valencia Área de Derecho Procesal. Universitat de València (Estudi General)

I. INTRODUCCIÓN

No cabe ninguna duda de que la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (en adelante LA) se caracteriza por dos notas esenciales. Por un lado, supone un paso adelante en la potenciación de esta institución heterocompositiva, y por otro, este objetivo se quiere alcanzar armonizando el ordenamiento jurídico español con la regulación de esta institución en el ámbito internacional.

En relación con la primera de las líneas señaladas, es de justicia reconocer que la LA de 1988 jugó un papel fundamental en la potenciación del arbitraje como fórmula alternativa al proceso para la resolución de controversias en el ámbito del Derecho Privado1. La Exposición de Motivos de la ley indicada, señalaba que se quería configurar el arbitraje como una alternativa más accesible y eficaz a los procesos seguidos ante la Jurisdicción. Sin embargo, el tiempo, la práctica arbitral, la jurisprudencia, y la doctrina, pusieron de manifiesto la existencia de determinadas lagunas o deficiencias en dicha ley que era necesario colmar o corregir. La nueva LA responde a este objetivo2. Sin embargo, la labor legislativa no se ha detenido ahí, pues se ha aprovechado la necesidad de poner al día la regulación sobre arbitraje para llevarla a cabo, armonizando nuestro ordenamiento con la regulación internacional sobre arbitraje3.

Para ello, la nueva LA se ha inspirado en la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 19854 (en adelante, Ley Modelo CNUDMI). Por esta vía, y en relación con los aspectos que nos interesan destacar en este trabajo, el ordenamiento interno español logra su armonización con la regulación internacional en materia de derecho procesal arbitral.

Sin perjuicio de analizar con mayor detalle esta cuestión en el apartado siguiente, queremos subrayar que una de las aspiraciones de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante CNUDMI), ha sido la de lograr la unificación procesal arbitral en una materia tan sensible y fundamental como la de la tutela cautelar. El buen fin de un procedimiento arbitral, y en definitiva, creemos que también el buen nombre de esta institución heterocompositiva, dependen de que los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales regulen efectivamente los aspectos relativos a la tutela cautelar en el arbitraje5.

Tomando como referente la Ley Modelo CNUDMI, el legislador español completa la regulación interna de la tutela cautelar en el arbitraje introduciendo una de las novedades más significativas y de mayor trascendencia de la nueva LA. Nos referimos a la posibilidad de que los árbitros puedan tomar decisiones en materia cautelar, encomendado a la Jurisdicción la labor de ejecutar el laudo provisional sobre medidas cautelares. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que esta potestad arbitral no es excluyente de la potestad jurisdiccional en la materia. Es decir, el sistema al que se acoge el ordenamiento jurídico español es el de permitir que tanto la Jurisdicción como los árbitros puedan tomar decisiones en materia cautelar. A lo largo de este trabajo tendremos que analizar cómo y en qué medida se configura legalmente este sistema.

En definitiva, y tras esta introducción, podemos señalar que el objetivo de este trabajo es el de analizar los aspectos más significativos y relevantes de la nueva regulación procesal sobre la tutela cautelar en el arbitraje y de la potestad de los árbitros para tomar decisiones en materia cautelar. Para ello, en primer lugar, realizamos una primera aproximación a la regulación procesal de la Ley Modelo CNUDMI, lo que nos va a aportar pautas o criterios para estudiar la nueva regulación interna. Tras el examen de la regulación internacional, pasaremos a analizar el contenido de la LA, subrayando las novedades más significativas y algunas cuestiones procesales de interés en las que queremos hacer hincapié.

II. LA REGULACIÓN PROCESAL CAUTELAR EN LA LEY MODELO CNUDMI

A la vista del contenido del articulado de la Ley Modelo CNUDMI, podemos señalar que, en cuanto a la tutela cautelar en el arbitraje, las líneas que la caracterizan se pueden establecer distinguiendo según el momento en que se pretenda la adopción de una medida cautelar.

a) La tutela cautelar antes del inicio del arbitraje

En este caso, obviamente, la tutela cautelar solamente puede ser dispensada por la Jurisdicción. Al respecto, deben tenerse en cuenta los artículos 5 y 9 de la Ley Modelo CNUDMI. En la primera de las disposiciones citadas, se afirma que «en los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga». Pues bien, precisamente la intervención jurisdiccional en materia cautelar está autorizada expresamente en la Ley Modelo CNUDMI a pesar de la existencia de un convenio arbitral. Así se desprende del contenido del artículo 9. En él se afirma que «no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, (…) con anterioridad a las actuaciones arbitrales (…), solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas6».

Con esta disposición se pretenden conseguir dos objetivos. Por un lado, alcanzar la armonización procesal internacional superando los problemas legales, doctrinales y jurisprudenciales existentes en algunos países en los que se niega la posibilidad de la tutela cautelar en función del arbitraje7. Pero por otro lado, con este artículo 9 se pretende dejar claro cuál es el alcance de la defensa procesal de sumisión a arbitraje que puede formularse ante la Jurisdicción en los casos en que exista un convenio arbitral. En concreto, si una de las partes de dicho convenio pretendiera la adopción ante causam de una medida cautelar por la Jurisdicción, está claro que el sujeto frente al que se solicita no podría alegar la defensa procesal de sumisión a arbitraje para oponerse a la adopción de dicha medida. Esta defensa solamente puede alegarse para evitar el eventual proceso de declaración que pretendiera iniciarse ante la Jurisdicción, pero no para evitar la adopción de una medida cautelar que garantice el buen fin de un procedimiento arbitral8.

b) La tutela cautelar durante la pendencia del procedimiento arbitral

El análisis de este punto debe hacerse prestando atención a los artículos 9 y 17 de la Ley Modelo CNUDMI. El primero de estos artículos pone de manifiesto que tampoco es incompatible con un convenio arbitral que una parte, durante la pendencia del procedimiento arbitral, solicite a la Jurisdicción la adopción de medidas cautelares que garanticen el buen fin del arbitraje. Es decir, tampoco en este caso el sujeto pasivo de la solicitud cautelar podrá evitar la adopción de la medida formulando la defensa procesal de sumisión a arbitraje. Sin embargo, esta facultad de la Jurisdicción para poder tomar decisiones en materia cautelar en el arbitraje no se concibe como excluyente de la facultad de los árbitros para tomar decisiones al respecto. Es decir, con la Ley Modelo CNUDMI, la potestad cautelar de los árbitros y de los jueces es concurrente. Así se desprende claramente del contenido del artículo 17 de la Ley Modelo CNUDMI. En él se indica que «salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas». Si se presta atención al contenido de este artículo, son cinco sus notas más significativas.

En primer, hay que destacar que la facultad de que los árbitros tomen decisiones en materia cautelar está supeditada, obviamente, a la voluntad de las partes. Es decir, salvo acuerdo en contrario, los árbitros pueden tomar decisiones en esta materia. De esta manera, si las partes hubieran excluido esta posibilidad, la Jurisdicción sería la única que podría prestar la tutela cautelar en el arbitraje9.

En segundo lugar, las medidas cautelares que los árbitros decidan adoptar requieren la previa petición de parte interesada. Es decir, no se está previendo la posibilidad de adoptar medidas cautelares de oficio.

En tercer lugar, las medidas que se adopten estarán en función del objeto del procedimiento arbitral. Es decir, no pueden solicitarse y adoptarse cualesquiera medidas, sino solamente aquellas que garanticen el buen fin de ese arbitraje.

En cuarto lugar, debemos destacar la nota que, desde nuestro punto de vista es la más significativa. Los únicos destinatarios de las medidas cautelares que pueden adoptar los árbitros a la luz de la Ley Modelo CNUDMI son las partes, no terceras personas. Este punto es el que marca la diferencia entre las medidas que pueden solicitarse a la Jurisdicción ex artículo 9, o las que se soliciten a los árbitros ex artículo 1710. Y al respecto hay que añadir que la Ley Modelo CNUDMI no prevé mecanismos para que se hagan efectivas las decisiones cautelares tomadas por los árbitros respecto de las partes del procedimiento arbitral, por lo que la aplicación práctica de dichas medidas, en definitiva, queda al arbitrio y buena fe de las partes intervinientes11. No obstante, queremos añadir que la Nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI sobre la Ley Modelo señala que la falta de previsión de mecanismos para hacer efectivas esas medidas no cierra la puerta a que los ordenamientos jurídicos internos regulen expresamente la asistencia judicial para hacerlas efectivas12.

Como quinta y última nota, debemos destacar...

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