Las potencialidades del derecho en punto a la innovación
| Autor | Eberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle |
| Páginas | 397-402 |
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El derecho vigente no sólo opera ya como factor de estabilización, pues contiene también importantes po tencialidades de innovación que es preciso tener en cuenta e insertar adecuadamente en el edificio del derecho administrativo. así sucede desde luego en el plano constitucional, pues por más que –en el plano formal y gracias a la mayor rigidez de su reforma– la norma fundamental procure primariamente estabilidad, no opera en igual forma en el plano de su contenido prescriptivo sustantivo; plano en el que no son infrecuentes las normas abiertas, abstractas e indeterminadas (así, los valores superiores, los derechos y las libertades en su dimensión objetiva y los principios de la política económica y social) que, por ello mismo, diluyen la exigencia de modificación en la misma medida en que permiten diversas posibilidades de concreción. de esta suerte, el marco constitucional, aún permaneciendo el mismo y sin perjuicio de sus mutaciones, posibilita una cierta innovación. Pero ocurre igualmente en el escalón del derecho administrativo positivo y no sólo del que es expresión ya del estado social preventivo, prestador y garantizador dotado de nuevas formas de actuación, sino incluso del que aún responde al que sigue utilizando la forma tradicional de la intervención en la vida social. Pues justamente el sometimiento por la policía administrativa tradicional de la libertad y propiedad a precisas limitaciones previas es también liberador de las energías de la iniciativa privada al establecer un marco conocido, sea de exigencia, sea de exclusión de determinados comportamientos o posibilidades de acción. Buenos ejemplos de las potencialidades de innovación del derecho actual son:
– de un lado, la acotación temporal de la vigencia de las normas, sean leyes formales, sean simples reglamentos, que incrementa –vía autolimitación temporal– la capacidad de aquéllas para la innovación34. se trata de un fenómeno cada
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vez menos infrecuente como consecuencia de la percepción de la progresiva inadecuación de las normas para regir largos períodos de tiempo. la creciente dinámica social precariza el aseguramiento tradicional por el derecho del futuro.
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Pues la sociedad del riesgo induce una tendencia al acercamiento del horizonte de futuro considerado por el derecho35.
– de otro lado, la flexibilización del contenido prescriptivo de las normas, es decir, el establecimiento de «regulaciones elásticas»36como consecuencia de la progresiva imposibilidad de anticipar en éstas –es decir, en su regulación y vinculando indefinidamente los comportamientos– el futuro, pues la creciente complejidad y, por tanto, incertidumbre de éste obliga a una cierta sustitución de la seguridad por una mera fiabilidad en beneficio de la apertura hacia ese futuro. este mecanismo consiste en la formulación normativa abierta de los criterios de gobierno de la ejecución administrativa a fin de permitir soluciones adaptadas a la naturaleza de las cosas y el contexto social. las fórmulas de introducción de flexibilidad o elasticidad en las regulaciones son variadas: la programación normativa finalista, en la que la elección por el legislador de uno de los escenarios futuros posibles (el identificado por el fin) permite innovar respetando tal fin; la fijación de un marco para la adopción de medidas administrativas posibilitadoras de una elección «situativa» de la que procede en el caso; la opción no por el reconocimiento de derechos subjetivos, sino de la fijación de los intereses relevantes a efectos de la necesaria ponderación, que –frente a la rigidez que supone la garantía de posiciones individualizadas– proporciona la flexibilidad propia de los mandatos de optimización para la garantía de aquéllos intereses que lo merezcan en consideración de los restantes; el otorgamiento en la norma –ordinariamente en la consecuencia–...
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