Positivismo jurídico, tesis de la separabilidad y valor ético del rule of law
| Autor | Arcos Ramírez, Federico |
| Cargo | Universidad de Almería |
| Páginas | 137-172 |
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Han transcurrido más de cincuenta años desde que Fuller y Hart dieron vida a una polémica que, lejos de haberse agotado, continúa alimentando una interesante controversia en la filosofía jurídica actual. Me refiero al debate en torno a si el rule of law posee un valor moral intrínseco o puramente instrumental. Por lo primero habitúa a entenderse que, en la medida en que sus normas generales satisfacen ciertas exigencias formales (publicidad, claridad, irretroactividad, etc.) y son aplicadas regularmente, habría necesariamente algo moralmente valioso en la sola existencia de un sistema jurídico. De ser así, se resquebrajaría una de las tesis centrales del positivismo jurídico: la separación conceptual del derecho y la moral. El principal argumento en el que han venido sirviendo los defensores de esta tesis es que, en los sistema jurídicos que satisfacen esas condiciones, los individuos disfrutan de la posibilidad de diseñar planes de vida y autodeterminar sus acciones y decisiones y, en el mejor de los caso, sus propias vidas. Quienes defienden la visión contraria señalan que las principales exigencias del rule of law serían consustanciales únicamente a la propia existencia de la juridicidad como instrumento de control social, con independencia de cuáles sean sus contenidos y, por tanto, sin que ello posea necesariamente ninguna dimensión moral. De acuerdo con esta visión, la función del Derecho sería la de guiar la conducta humana a través de leyes generales, públicas, claras, estables o irretroactivas, etc. y la virtud (no moral, amoral o neutral) que permite lograr mejor dicho objetivo son los principios del rule of law. Únicamente cuando los fines del sistema jurídico son moralmente buenos, entonces el rule of law es moralmente valioso en la medida (y únicamente en la medida) en que promueve esos fines. Cuando los fines del sistema son inmorales, el rule of law carece de valor moral. Ni las razones de la observancia de las exigencias básicas del rule of law tendría carácter moral, ni los efectos derivados de dicha observancia poseerían, por sí solos, entidad suficiente como para generar estados de cosas éticamente valiosos.
En este trabajo argumentaré a favor de una tercera opción: que el rule of law posee valor moral intrínseco, pero no en el sentido conceptual por el que parece abogar Fuller sino en otro diferente más débil y restringido. La obsesión por la conexión lógica ubicada en el plano de la validez jurídica es lo que explica no sólo que, a la postre, el planteamiento de Fuller no resulte satisfactorio, sino también, en el extremo opuesto, la miopía de gran parte de la teoría positivista a la hora de apreciar que hay algo intrínsecamente valioso en la creación y aplicación del derecho respetuosa con las exigencias de la publicidad, claridad, irretroactividad, etc. La apreciación de tales dimensiones éticas que permiten sostener la existencia de una conexión necesaria exige una lectura diferente de la tesis de la separación entre el derecho y la moral, de la separability thesis.
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Aunque ya antes Radbruch hubiera hablado de la rechtssicherheit como de una forma de justicia y López de Oñate de la certeza del diritto como de la specifica eticitá del diritto 1, el verdadero artífice de la defensa de una conexión conceptual entre el derecho y la justicia a través del rule o law va a ser Lon Fuller y su tesis de la Moral interna del Derecho. El principal argumento del profesor estadounidense terminará sustentando el carácter moral de los principios de la legalidad será el de que éstos están comprometidos con la preservación de una concepción del sujeto de Derecho como un agente dotado de capacidad de autodeterminación y control de su propia conducta. Si el Derecho -dirá Fuller- consiste en «la empresa de sujetar la conducta humana al gobierno de reglas» 2, ello exige, necesariamente, comprometerse con la imagen del hombre como un agente responsable, capaz de comprender y obedecer reglas y responder de sus faltas 3. Si el tratamiento jurídico que el gobierno dirige a los ciudadanos es regular y previsible, éstos gozarán de la certeza jurídica necesaria para llevar adelante sus propios planes de vida 4. Estas palabras del autor de The Morality of Law son una expresión original de algunas de las ideas centrales de una visión genuinamente iluminista y liberal del valor del rule of law centrada en las tres siguientes ideas.
En primer lugar, la libertad o autonomía debe ser entendida en el sentido de autodeterminación. Si bien es cierto que hay una tradición liberal que se remonta a Hobbes que ha insistido en el papel que juega la libertad negativa, la ausencia de impedimentos para actuar, en la definición de la autonomía, hay otro liberalismo para el que el aspecto
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clave sería la idea de autodominio, de producir y gobernar desde la razón sus creencias y preferencias, para vivir una vida no como una sucesión de estados mentales y actividades momentáneas e inconexas sino como un plan o proyecto en el que todos ello adquieren un sentido o propósito que, en gran medida, define a la propia personalidad 5.
La autonomía exige, como dirá Berlin, que el individuo se considere autor de su propia vida 6.
En segundo lugar, Fuller estima que las normas y, en particular las jurídicas, desempeñan un papel muy importante de cara hacer posible dicha autonomía. Para poder proyectarse autónomamente en el tiempo los individuos precisan de contextos de decisión presididos por la certeza y regularidad. Esto es fácil de lograr en contextos paramétricos, en lo que el entorno aparece como algo fijo, pero no así contextos de decisión estratégicos, dominados por el riesgo y la incertidumbre que supone que la determinación de los cursos de acción por parte de una persona o agente depende de la actuación de los demás. Lo único que puede proporcionar aquí esa certeza y regularidad es el establecimiento de convenciones que hagan previsibles algunos elementos de este contexto de decisión, más concretamente, que avisen a los agentes de las expectativas e intenciones de los demás jugadores, hasta lograr convertir un contexto estratégico en otro paramétrico. Esta función de aseguramiento de expectativas aparece como la clave que explica la emergencia de sistemas y normas sociales, incluidas también las jurídicas 7.
En tercer lugar, no cualquier tipo de juridicidad sirve para este propósito, no cualquier tipo de normas está en condiciones de reducir la complejidad del contexto de decisión e introducir certeza y previsibilidad. Como enseña la tradición contractualista, es necesario que se haga explícita una regla que prohíba el uso de la violencia privada, lo cual termina traduciéndose en la aparición de un poder soberano instaurador del orden garante de la seguridad personal en las relaciones privadas. Empero, no es suficiente con ello. También es preciso introducir certeza en la actuación del poder, hacerla previsible para los agentes, lo cual exige que ese poder también esté sujeto a reglas y actúe de acuerdo con ellas. Ambas necesidades confluyen en la exigencia no sólo de que el poder actué a través y de acuerdo con normas jurídicas, sino que las directivas jurídicas y actos de aplicación de las mismas posean ciertos rasgos formales. Únicamente los sistemas jurídicos estructurados de acuerdo con las exigencias básicas del rule of law introducen en el ambiente de las relaciones públicas y privadas
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esos parámetros ciertos, fijos y previsibles que posibilitan un ejercicio confiado de la iniciativa y libertad personal 8.
Admitido que la autonomía individual precisa de normas y actos de aplicación de las mismas que introduzcan en los contextos sociales de decisión y planificación de la vida un grado considerable de certeza y previsibilidad del comportamiento público y privado, tratemos de profundizar algo más en el modo en que se relacionan el rule of law y la libertad a partir del análisis de las condiciones de la primera. Como vamos a poder comprobar, la polémica entre los defensores y los críticos del valor moral intrínseco de aquel gira, en gran medida, en torno al contenido que tendrán de esas condiciones. Así, para los primeros, el aspecto de la libertad que convierte al rule of law en algo tan valioso es que hace posible que las interferencias y límites que el poder impone a la gama de opciones de la que disfrutan los ciudadanos, una vez que han de articularse a través de directivas que observan las formalidades señaladas, poseen unos límites precisos que impiden que queden a merced de la voluntad de los primeros y puedan convertirse en una magnitud controlable y anticipable por los segundos. Así lo entiende Simmonds:
Cuando un ciudadano vive bajo el imperio de la ley, es conce-bible que las obligaciones impuestas sobre él o ella será muy amplias y onerosas, y que los intersticios entre estos deberes podrían dejar muy pocas opciones disponibles. Sin embargo, si el rule of...
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