El positivismo judicial como reacción conservadora en el derecho constitucional estadounidense: una propuesta final al problema
| Autor | Christopher Ferrara |
| Páginas | 187-215 |
EL POSITIVISMO JUDICIAL COMO REACCIÓN
CONSERVADORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
ESTADOUNIDENSE: UNA PROPUESTA FINAL AL
PROBLEMA
Christopher A.
FERRARA
Asociación Estadounidense de Juristas Católicos (Nueva York)
1. INTRODUCCIÓN
Como ha observado correctamente el profesor Danilo
CASTELLANO
: «La doctrina
del patriotismo constitucional, elaborada por la neo-Ilustración iusfilosófica contempo-
ránea, compartida y propugnada por las teorías neoliberales y radicales, parece sellar el
triunfo definitivo del positivismo jurídico. No quedaría nada por reclamar. Cualquier
solicitud sería inútil y hasta inoportuna» 1. En otras palabras, el positivismo jurídico in-
herente en el «patriotismo constitucional» representaría el final de la historia jurídica
occidental de la misma manera que la democracia liberal representaría el final de la
evolución sociopolítica del hombre occidental 2.
Con un enfoque centrado en los pretendidos intereses de libertad respecto de la
sexualidad humana y el matrimonio, este artículo examinará el positivismo jurídico
constitucional en el contexto de la Constitución de los Estados Unidos, que es quizás el
ejemplo más preeminente en el mundo de la práctica del «constitucionalismo patrióti-
co» y, de hecho, el modelo original de este elemento central de la modernidad política.
La discusión implicará las decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos re-
ferentes al significado y al alcance de la garantía de «libertad» que da la Constitución
1 D.
CASTELLANO
, Constitución y constitucionalismo, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 14.
2 Cfr. F.
FUKUYAMA
, The end of history and the last man, New York, Free Press, 1992.
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en la declaración de derechos de acuerdo con las enmiendas quinta 3 y decimocuarta 4.
Decisiones que, por los propios términos de la Constitución, funcionan como «la ley
suprema de la tierra» 5.
En el contexto constitucional estadounidense, han surgido dos ramas dentro del
positivismo jurídico (una «conservadora» y otra liberal) que se enfrentan entre sí con-
tinuamente sobre las opiniones judiciales de las tendencias conservadora y liberal del
Tribunal Supremo bajo la rúbrica de los intereses de libertad supuestamente protegidos
por la decimocuarta enmienda, que aplicó a los cincuenta Estados la prohibición origi-
nal de la quinta enmienda de que el gobierno federal prive de «la vida, la libertad o la
propiedad... sin el debido proceso».
En la primera parte se discutirá el positivismo jurídico «conservador» bajo dos as-
pectos: en primer término, el del «originalismo» (el «sentido original» de los términos
constitucionales postulados); y en segundo lugar, el del respeto a la voluntad del «pue-
blo soberano» (normas de las legislaturas federal, estatal y local) siempre que las normas
impugnadas limitadoras de la libertad puedan relacionarse racionalmente con un interés
legítimo del Estado. Este positivismo conservador no busca más que la supuesta «inter-
pretación pública original» de una disposición constitucional o de la factibilidad de la
norma impugnada como resultado racional defendible de un debido proceso.
En la segunda parte se examinará el positivismo jurídico liberal como la enuncia-
ción del alcance de la libertad como hecho social pretendido en un medio sociocultural
en evolución, sin el respeto al «sentido original» o a las decisiones mayoritarias. En las
decisiones examinadas del Tribunal Supremo, el positivismo liberal se aplica como nor-
mativa moral que la mayoría liberal mismo postula como una evolución del «derecho a la
libertad» tras ser afectado por una ley impugnada. Esta parte también examinará cómo
la minoría conservadora del Tribunal Supremo, discrepando de las mismas decisiones,
consecuentemente y sin mucha eficacia, recurre a su positivismo jurídico «conservador».
En la parte tercera, discutiré la obligación del ala conservadora (siempre y cuando
continúe existiendo) del Tribunal Supremo de conformar el concepto inherentemente
moral de «libertad» —el centro del conflicto sociocultural en el cual el Tribunal está
profundamente implicado— con el contenido moral objetivo del derecho natural como
se entiende clásicamente (una participación racional en la ley eterna de Dios). Nada
por debajo de eso podrá oponerse con eficacia a la subjetividad moral con la que el ala
liberal ha revestido a la «libertad» de conformidad con el zeitgeist reinante en la política
moderna occidental, que los liberales continúan usando como una fuente evolutiva de
normatividad similar al agua de una corriente.
Lo que estoy presentando aquí implica el famoso debate estadounidense entre el
positivismo jurídico supuestamente matizado del profesor inglés H. L. A.
HART
(que
suplanta el positivismo «clásico» de John
AUSTIN
) y la moral normativa finalmente sin
3 En la parte pertinente de la enmienda se estipula que «ninguna persona [...] será privada de la vida,
la libertad, o la propiedad, sin el debido proceso».
4 En la parte pertinente de la enmienda se previene que «ningún Estado hará u obligará a cumplir
cualquier ley que reduzca los privilegios o las inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni
ningún Estado privará a ninguna persona de la vida, la libertad, o la propiedad, sin el debido proceso; ni
negará a ninguna persona dentro de su jurisdicción la protección igualitaria de la ley».
5 Constitución de los Estados Unidos, art. VI, cláusula 2.
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