La positividad de los derechos sociales

AutorAntonio-Enrique Pérez Luño
Cargo del AutorFacultad de Derecho, Universidad de Sevilla, España
Páginas107-135

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1. La positividad del derecho y los derechos sociales

Con la expresión «derecho positivo» se designa el ius in civitate positum, es decir, el derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una determinada sociedad y, por ello, válido en su ámbito. La idea de una distinción entre el derecho establecido o puesto a través de las normas que expresan la voluntad de la autoridad (nómos) y las leyes que expresan la justicia de la naturaleza (physis) aparece ya en la Grecia clásica a través de los sofistas. Esta dicotomía se prolonga en las obras de Platón, Aristóteles y los estoicos, así como, reformulada, en la filosofía y la jurisprudencia romanas. Así, en el Digesto se utilizan los términos ius naturale (en muchas ocasiones identificado con el ius gentium), que hace referencia a las normas que expresan exigencias éticas de justicia, necesarias, universales, emanadas de la naturaleza y la razón; e ius civile, cuyas normas tienen por objeto lo que es útil o conveniente, son contingentes, particulares de cada pueblo y prescritas por quienes los gobiernan. La distinción será una constante en la trayectoria histórica de las teorías iusnaturalistas, mientras que es negada por el positivismo jurídico, que no admite otro derecho que el positivo, impugnando la juridicidad del derecho natural.

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Aunque la idea del derecho positivo, en nuestra cultura jurídica, se remonta al pensamiento clásico greco-romano, su expresión terminológica como ius positivum aparece en el siglo XII, utilizado por Abelardo. A partir de entonces los términos «derecho positivo» o «ley positiva» serán frecuentemente utilizados para designar las normas prescritas como válidas en cada sociedad.

En la actualidad, las distintas concepciones del derecho positivo pueden reconducirse a tres: 1) La iusnaturalista, que lo considera necesario para concretar, clarificar o determinar y garantizar el cumplimiento de las exigencias de justicia encarnadas en el derecho natural; éste actuará como fundamento y límite de los contenidos normativos del derecho positivo. 2) La positivista, identificadora del derecho in genere con el derecho positivo y que cifra su validez en la adecuada producción formal de sus normas por el Estado con arreglo a procedimientos previstos por las normas superiores del propio ordenamiento jurídico positivo, lo que permite identificar las normas que le pertenecen y asegura la unidad, jerarquía, coherencia y plenitud de dicho ordenamiento. 3) La realista, que pone el énfasis en el poder capaz de asegurar la eficacia del derecho positivo, y considera sus normas como imperativos sancionados por la coacción en la medida en que de hecho son aplicados por los tribunales y cumplidos por sus destinatarios1.

Estas concepciones de la positividad no se excluyen entre sí. En los Estados de derecho, la producción normativa regulada por su sistema de fuentes jurídicas responde a exigencias formales expresadas en el principio de validez. Si bien el fundamento de legitimidad inherente a esas formas políticas exige que las garantías formales de sus normas positivas se dirijan a la tutela de determinados valores: el conjunto de los derechos fundamentales. A su vez, en los Estados sociales de derecho, las normas positivas y los valores que las fundamentan deben ser «reales y efectivos», y no meros postulados ideales o formales carentes de fuerza vinculante.

No obstante, en los Estados sociales de derecho, cuyas constituciones recogen, junto a las libertades individuales, los derechos económicos, sociales y culturales, se suscitan no pocas controversias sobre el status positivo de la categoría de los derechos sociales. La peculiar estructura de los derechos sociales, en los que predominan las remisiones expresas a valores, principios o cláusulas generales más quePage 109las reglamentaciones analíticas, hace insuficientes los instrumentos y pautas hermenéuticas de la dogmática positivista forjada en el siglo XIX.

No deja de suscitar perplejidad el hecho de que muchos derechos fundamentales, es decir, derechos humanos que han sido objeto de recepción positiva en los textos de máxima jerarquía normativa de los ordenamientos jurídicos —las constituciones— carezcan de protección judicial efectiva. Para la dogmática positivista, los derechos públicos subjetivos, por contraste a los derechos naturales, merecían la condición de derechos en cuanto categorías normativas directa e inmediatamente invocables ante los tribunales de justicia. Por eso, desde sus premisas teóricas, que establecían una identificación entre positividad, validez y vigencia del derecho, resulta imposible ofrecer una explicación satisfactoria de la peculiar naturaleza jurídica de determinados derechos fundamentales del presente, en particular de los derechos sociales. Los textos y las jurisdicciones constitucionales suelen reputarlos normas «programáticas» o pautas informadoras de la actuacción legislativa y/o de los poderes públicos. Se trata de derechos cuya tutela efectiva se reenvía al futuro, y que más que obligaciones jurídicas estrictas enuncian compromisos políticos imprecisos.

Se suscita así una paradoja fundamental en la teoría de los derechos y libertades del presente. Porque ¿cómo negar la condición de auténticos derechos a aquellos que han sido válidamente reconocidos (positivados) en textos constitucionales? Pero, al propio tiempo, ¿cómo se pueden considerar derechos positivos enunciados normativos que no son justiciables? La jurisprudencia y la doctrina constitucionalista han contribuido a confundir, más si cabe, la cuestión, al considerar estos derechos como expectativas, pretensiones (claims) o exigencias de futuro. Se plantea así la paradoja insoslayable de unos derechos cuyo status formal es el de normas positivas que satisfacen plenamente los requisitos de validez jurídica de los ordenamientos; pero cuyo status deóntico está más próximo al de los derechos naturales o al de los derechos humanos (en cuanto exigencias humanas que deben ser satisfechas), que al de los derechos fundamentales, entendidos como categorías jurídico-positivas que están dotadas de protección jurisdiccional.

El propósito de este trabajo se cifra en un doble cometido: dar cuenta de y analizar los principales aspectos del debate sobre la positividad de los derechos sociales, y avanzar argumentos tendentes a justificar la plena positividad y la máxima eficacia de tales derechos.

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2. La significación de los derechos económicos, sociales y culturales

Uno de los grandes problemas que suscita la positivacion de los derechos fundamentales a nivel constitucional es, sin duda, el que atañe al valor jurídico de los denominados derechos económicos, sociales y culturales, proclamados a escala internacional y en los ordenamientos internos en la mayor parte de las constituciones promulgadas tras la Segunda Guerra Mundial.

A lo largo del siglo XIX, los conflictos de clase se fueron traduciendo en una serie de exigencias de carácter socio-económico, que pusieron de relieve la insuficiencia de los derechos individuales si la democracia política no se convertía además en democracia social. Estas reivindicaciones determinarán un cambio en la actividad del Estado, que progresivamente abandonará su postura abstencionista y recabará como propia una función social. Dicha función se traduce en una serie de disposiciones socio-económicas que, a partir de la Constitución de Weimar, se suelen incluir entre los derechos fundamentales.

Conviene, antes que nada, advertir que la expresión «derechos sociales» no posee un significado unívoco, y que lo mismo las disposiciones normativas de los ordenamientos que los acogen, que la doctrina, engloban bajo su rótulo a categorías muy heterogéneas cuyo único punto común de referencia viene dado por su tendencia a pormenorizar las exigencias que se desprenden del principio de la igualdad2.

La aparición de los derechos sociales ha supuesto una notable variante en el contenido de los derechos fundamentales. Principios originariamente dirigidos aPage 111poner límite a la actuación del Estado se han convertido en normas que exigen su gestión en el orden económico y social; garantías pensadas para la defensa de la individualidad son ahora reglas en las que el interés colectivo ocupa el primer lugar; enunciados muy precisos sobre facultades que se consideraban esenciales y perennes han dejado paso a normas que defienden bienes múltiples y circunstanciales3. Existe, pues, una evidente diferencia entre la categoría de los derechos tradicionales que especifican el principio de libertad, y estos nuevos derechos de signo económico, social y cultural, que desarrollan las exigencias de la igualdad4.

Los derechos sociales tienen como principal función asegurar la participación en los recursos sociales a los distintos miembros de la comunidad. Gurvitch los definió de una forma que puede considerarse clásica: «droits de participation des groupes et des individus découlant de leur intégration dans des ensembles et garantissant le caractère démocratique de ces derniers»5. Esta definición permite ad-Page 112vertir los caracteres más salientes de los derechos sociales. Así, pueden entenderse tales derechos en sentido objetivo como el conjunto de las normas a través de las cuales el Estado lleva a cabo su función equilibradora y moderadora de las desigualdades sociales. En tanto que, en sentido subjetivo, podrían entenderse como las facultades de los individuos y de los grupos de participar...

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