La acción positiva y sus instrumentos: la inclusión de cláusulas sociales de género en la contratación de las Administraciones públicas.
| Autor | Teresa Pérez del Río - Maria Zambonino Pulito |
| Cargo | Catedrática de Derecho del Trabajo. UCA - Profesora Titular de Derecho Administrativo. UCA. |
| Páginas | 31-59 |
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El derecho a la igualdad entre hombres y mujeres es recogido en todas las declaraciones internacionales de derechos y en todas las constituciones de los Estados democráticos. Nuestra Constitución configura al principio de igualdad como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico en su art. 1, lo recoge como derecho fundamental en su acepción formal en el art. 14 y en su acepción esencial o real en el art. 9.2. El de igualdad constituye además un derecho complementario de todos los demás calificables como fundamentales, cuyo ejercicio debe ser garantizado a toda la ciudadanía, hombres y mujeres, en condiciones de igualdad1.
Como se ha puesto reiteradamente de manifiesto por la doctrina especializada, el derecho a la igualdad constituye un concepto dinámico, cuya interpretación ha evo-
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lucionado y aún lo sigue haciendo. En un primer momento, el principio de igualdad fue entendido como igualdad formal en la ley y ante la ley, lo que se manifestó en el principio de que hombres y mujeres son iguales y han de ser tratados igualmente, de tal forma que cualquier tipo de desigualdad entre hombres y mujeres resultaría contraria a dicho principio.
Esta concepción confunde desigualdad con discriminación lo cual no es en absoluto correcto porque derecho a la igualdad y prohibición de discriminación constituyen conceptos autónomos y con caracteres y significación diferentes. Es de reconocer sin embargo que el reconocimiento del principio de igualdad en esta forma, ha significado la superación, por lo menos en las democracias occidentales, de situaciones anteriores de negación absoluta de las demandas de igualdad planteadas por las mujeres.
Ciertamente, en un primer momento, las demandas de igualdad de las mujeres se analizan desde esta óptica y por tanto con sus limitaciones la mas importante de ellas es que al no incidir sobre la desigualdad social real, ésta se perpetuaba bajo una apariencia de igualdad, generando una bilateralidad en la protección legal que determinaba la paradójica extensión a los hombres de algunos beneficios históricos de las mujeres, aparentando que ellos fueran los discriminados.
Posteriormente, el principio de igualdad pasó a interpretarse como igualdad esencial o real, apareciendo y perfilándose conceptos jurídicos tan esenciales como el de discriminación indirecta y el de acción positiva.
La discriminación indirecta significa un paso en el acercamiento de la interpretación del derecho a la igualdad real o esencial ya que toma en cuenta la realidad social, no solo la realidad formal o normativa. A partir de este principio y como primer paso, no serán considerados como discriminatorios solamente los tratamientos formalmente desiguales y desfavorables para las mujeres, sino también todos aquellos actos, normas o medidas, aparentemente neutros, cuya aplicación práctica produce un impacto adverso sobre el colectivo femenino, siempre que resulten carentes de justificación suficiente, probada y ajena al sexo. Una vez demostrado el impacto adverso, aún cuando la medida resultase justificada y ajena al sexo, debería ser además necesaria para conseguir el objetivo propuesto pues de existir medios alternativos con menor efecto adverso para conseguirlo, estos son los que deberían ser adoptados. En otras palabras, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo y por tanto prohibido, todo tipo actuación, medida o norma, cuya aplicación en la realidad produce un impacto adverso que afecta a un colectivo mayoritariamente integrado por mujeres carente de razonabilidad, es decir, cuando no responda a un objetivo o justificación ajenos totalmente al sexo, o aún cuando tenga un objetivo razonable, la medida no resulta absolutamente necesaria para alcanzar el objetivo previsto.
De su parte la acción positiva, consiste en la adopción de medidas especiales, de carácter temporal, encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre hombres y mujeres; en palabras del Tribunal Constitucional español, se trataría de un derecho
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desigual igualatorio. Para una mejor comprensión de este segundo tipo de actuación, es necesario recordar que el derecho a la igualdad presenta dos vertientes: de un lado la denominada igualdad formal, que se concreta en el principio todos los ciudadanos son iguales ante la ley de otro el de igualdad esencial o real que complementa al primero y que podría definirse en la forma contraria al anterior, es decir, los desiguales han de ser desigualmente tratados por la ley para conseguir su igualación2.
Es mayoritariamente compartida la concepción de la acción positiva como el conjunto de medidas que tienen por finalidad garantizar la igualdad de oportunidades, eliminando los obstáculos que se oponen a la igualdad real o de hecho entre hombres y mujeres y corrigiendo situaciones de victimización mantenidas a lo largo de los años en todo tipo de culturas y sea cual sea el nivel de desarrollo de los distintos Estados. Este tipo de medidas han venido suscitando un importante debate incluso respecto de su denominación. Alguna parte de la doctrina y la jurisprudencia las ha denominado medidas de discriminación positiva (o reverse discrimination en terminología anglosajona), denominación rechazada de plano por otro sector doctrinal que afirma que es imposible la convivencia entre los términos discriminación y positiva ya que la primera se concibe como una situación o actuación caracterizada por su resultado desfavorable, lo que resulta contradictorio con la posibilidad que al tiempo pueda tener un significado de favorabilidad. Para los defensores de la segunda denominación, la discriminación positiva constituye un instrumento de acción positiva especialmente incisivo, que consiste en una medida diferenciadora encaminada a privilegiar a los integrantes de un colectivo tradicionalmente victimizado. En definitiva, las medidas de discriminación positiva, no solo se proponen conseguir la igualdad de oportunidades, objetivo que se proponen igualmente las medidas de acción positiva, se proponen la consecución de un resultado igualitario y además garantizan dicha consecución es decir, garantizan la igualdad de resultados.
La compatibilidad del principio de igualdad con las medidas de acción positiva e incluso la necesidad de adoptarlas si se quiere hacer realidad el principio de igualdad, convertir el principio de igualdad formal en una realidad social, ha sido ampliamente reconocida y justificada en el ámbito del Derecho Internacional. La Convención de las Naciones Unidas para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer aprobada el 18 de diciembre de 1979, señala que no deben entenderse discriminatorias "aquellas medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer".
Por lo que se refiere al Derecho comunitario el art. 141.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado de Ámsterdam 1997) señala: "Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral,
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el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales" (recogido literalmente en el art. 157 del Tratado de Lisboa 2008).
Cabe además hacer referencia al art. 16 de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de 1989 donde se señala que "Debe garantizarse la igualdad de trato entre hombres y mujeres. Debe desarrollarse la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. A tal fin conviene intensificar donde quiera que ello sea necesario las acciones destinadas a garantizar la realización de la igualdad entre hombres y mujeres, en particular en el acceso al empleo, la retribución, las condiciones de trabajo, la protección social, la educación, la formación profesional y la evolución de la carrera profesional. Conviene asimismo desarrollar las medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar mas fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares".
El art. 23 párrafo 2º de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE del año 2000 señala "El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas a favor del sexo menos representado".
Finalmente la D/2006/54/CE relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo referido al...
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