La condición de menor y su posición jurídica en el ordenamiento. Principios rectores de la protección pública de los menores

Autor:Ángeles de Palma del Teso
Páginas:77-134
RESUMEN

I. La condición de menor - 1. La condición de menor. Los niños y los adolescentes - 2. La determinación de la condición de “menor” en el caso de los inmigrantes indocumentados - 3. Los menores emancipados y habilitados de edad: la cuestión de su protección pública - II. El estatus o posición jurídica de los menores - 1. El menor como sujeto de derechos - 2. La distinción entre... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I La condición de menor
1. La condición de menor Los niños y los adolescentes

El estudio de la protección pública de los menores hace necesario precisar el concepto de menor acogido por nuestro Ordenamiento jurídico. Pues bien, la Constitución establece en su art. 12 que “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”. En el mismo sentido se expresa el art. 315 del Código Civil. Los españoles llegan, pues, a la mayoría de edad al cumplir los dieciocho años; momento a partir del cual tienen reconocida plena capacidad de obrar (art. 322 del Código Civil). Por tanto, en nuestro Ordenamiento tienen la condición de menores de edad aquellas personas que todavía no han llegado a los dieciocho años120.

Por otra parte, los derechos que en nuestro Ordenamiento se reconoce a los menores, también el derecho a la protección pública, se extienden a todos los menores que se encuentren en territorio español, con independencia de que ostenten o no la nacionalidad española121. Por tanto, nos hemos de preguntar si la regla de la mayoría de edad que acoge nuestro Ordenamiento también es aplicable a los extranjeros.

Pues bien, a estos efectos el Código civil dispone en su art. 9.1 que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Por tanto, las personas adquieren la mayoría de edad y, por consiguiente, dejan de ser menores de conformidad a lo establecido en la legis-

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lación del Estado del que ostenten la nacionalidad, ya que se aplica la ley personal. Ahora bien, el referido precepto precisa que “el cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”122.

Por tanto, los menores extranjeros adquieren la mayoría de edad conforme a la legislación del país del que sean nacionales. Sin embargo, en caso de que estas personas hubieran adquirido la nacionalidad española, se aplicarán las normas de nuestro Ordenamiento al efecto de determinar la mayoría de edad, a no ser que ya hubieran adquirido la mayoría de edad conforme a la legislación del Estado del que anteriormente tenían la nacionalidad.

Ahora bien, la cuestión es si las reglas para determinar la mayoría de edad a efectos de adquirir plena capacidad de obrar en el ámbito civil también son aplicables en el campo de la protección pública de menores123. Pues bien, para dar respuesta a la cuestión planteada se acudirá en primer lugar a los acuerdos internacionales. Nuestra Constitución —como se ha visto— ha reconocido a los menores “la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos” (art. 39.4). Así, la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990), dispone en su art. 1 que “para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad124. En consonancia con esta nor-

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mativa, el legislador estatal ha dispuesto en el art. 1 de la Ley orgánica 1/ 1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que la misma se aplicará “a los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la Ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad”.

En definitiva, en nuestro Ordenamiento, como se ha visto, tienen la condición de menor y, por tanto, el derecho a la protección pública que nuestro Ordenamiento reconoce a todos los menores, las personas que no han cumplido los dieciocho años, salvo que en virtud de la Ley personal que les fuera aplicable hubieran alcanzado con anterioridad la mayoría de edad.

Por otra parte, en nuestro sistema jurídico, diversas normas distinguen dentro de los menores: los niños y los adolescentes. Así, en Cataluña, a los efectos de aplicación de la Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y los adolescentes, y las normas que la desarrollan “se entiende por niño toda persona menor de doce años y por adolescente toda persona con una edad comprendida entre los doce y la mayoría de edad establecida por la Ley” (art. 2)125. En consecuencia, en Cataluña, la edad de doce años marcaría el paso de la infancia a la adolescencia126. Esta edad ya había sido prevista por el legislador estatal y ciertos legisladores autonómicos como momento a partir del cual era obligatorio escuchar al menor en los procedimientos que le afecten127. A partir de la edad de doce años se considera que el menor ya tiene suficiente juicio o capacidad para discernir sobre alcance de las actuaciones que le afectan128.

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2. La determinación de la condición de “menor” en el caso de los inmigrantes indocumentados

Las personas ostentan, pues, la condición de menor hasta el momento en que cumplen los dieciocho años, a no ser que conforme a su ley personal hubieran adquirido la mayoría edad con anterioridad. Por tanto, la mayoría de edad del extranjero viene determinada por la aplicación de su propia ley nacional (art. 9.1 del Código Civil). De manera que nos podemos encontrar con la presencia en España de personas extranjeras que conforme a la legislación de su país adquieren la mayoría de edad a una edad distinta129.

El problema estriba en la dificultad que entraña conocer aquellas legislaciones extranjeras que acogen una edad distinta a los dieciocho años para establecer la mayoría de edad. A este respecto debe tenerse en cuenta que la carga de probar el contenido y la vigencia del derecho extranjero corresponde a quien lo invoca (art. 12.6 del Código civil). En cualquier caso, a efectos de brindar protección pública a los menores, se aplicará la presunción iuris tantum de que es menor todo extranjero que no haya cumplido aún los dieciocho años130.

Por otra parte, en el caso de los menores inmigrantes no acompañados se plantea generalmente el problema de conocer su verdadera edad. En efecto, algunos menores inmigrantes llegan a España solos, sin la compañía de un adulto que vele por ellos y sin documentación131. Estos menores, que hasta

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ahora proceden generalmente de Marruecos o Argelia, saben que si no facilitan sus datos personales y su nacionalidad hacen más difícil que la Administración los devuelva al país del que emigraron132. Por otra parte, conocen que la condición de menor les puede reportar ciertas ventajas legales. Por ello, en ciertos casos ocultan su verdadera edad o se hacen pasar por menores de edad cuando ya no lo son.

Pues bien, respecto a la determinación de la edad y la protección de los posibles menores extranjeros indocumentados, la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma de la Ley 8/2000, en su art. 35.1 establece lo que sigue:

1. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias133.

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Este precepto resulta de aplicación en aquellos casos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen, por razones distintas a la imputación de la comisión de un ilícito penal, a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda establecerse con seguridad134. La finalidad del mismo es impedir la incoación de un expediente sancionador por cualquiera de los motivos previstos en la legislación de extranjería y, en particular, aquellos que pueden dar lugar a la sanción de expulsión o la medida cautelar de internamiento, contra aquellas personas respecto de las cuales no se haya establecido con las debidas garantías que son mayores de edad. En caso de verificarse la minoría de edad del extranjero, se le deberá brindar la protección y asistencia prevista en nuestro Ordenamiento para todos los menores que se encuentre en territorio español, con independencia de que sean o no nacionales, tal como resulta de lo dispuesto en la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (art. 1)135.

A los efectos de la protección pública de los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, el citado art.
35.1 de la Ley de Extranjería vendría a establecer una presunción iuris tantum de minoría de edad al efecto de brindarles la atención inmediata que precisen. En efecto, el mismo...

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