La posición jurídica de los extranjeros a la luz del texto constitucional de la nueva Ley 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley de Extranjería y de la normativa de desarrollo
| Autor | Rosana Pérez Gurrea |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 827-844 |
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Por titularidad entendemos la cualidad que le confiere a la persona el hecho de ser sujeto de un derecho subjetivo o la relación entre un sujeto y el derecho que ostenta.
La CE utiliza diferente terminología para referirse a los titulares de los derechos fundamentales, «españoles», «todos», «todas las personas», «ciudadanos», y en otros casos utiliza construcciones impersonales «se reconoce el derecho...».
Todas estas formulaciones han de integrarse con el artículo 13 de la CE para determinar la titularidad de los derechos fundamentales de los extranjeros 2.
En principio la nacionalidad hace referencia al vínculo que existe entre los miembros de una comunidad política y el Estado al que pertenecen. La nacionalidad se traduce en la condición de ciudadano, que permite disfrutar del conjunto de derechos constitucional y legalmente establecidos y ejercerlos en condiciones de igualdad.
Los autores suelen dar un concepto negativo de extranjero, entendiendo por tal toda persona que no ostenta la nacionalidad española. En general, DE CASTRO considera extranjeros a los extraños a la comunidad nacional, es decir, al no nacional o no español.
La condición jurídica de los extranjeros ante las leyes de otro país ha sido muy distinta según las épocas, pero ahora en las legislaciones modernas, se registran tres sistemas, aunque como dice MIAJA DE LA MUELA, no los encontramos puramente en ningún ordenamiento, dadas las excepciones existentes, por razón de orden público, defensa nacional, economía, etc... Son los siguientes:
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El criterio de reciprocidad diplomática, que subordina el reconocimiento de la personalidad jurídica del extranjero a lo establecido en los Tratados en vigor con el Estado a que pertenezca.
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El de reciprocidad diplomática, que subordina dicho reconocimiento al que se tenga en la legislación del otro Estado.
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Y el de igualdad que concede, sin subordinación de reciprocidad, al extranjero iguales derechos que al nacional.
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En relación a la nacionalidad, el artículo 11 de la CE se remite a la regulación por ley, señalando que ningún español de origen podrá ser privado de ella y admitiendo los supuestos de doble nacionalidad en virtud de tratados que se firmen con países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido una particular relación con España.
La condición de los extranjeros en España se encuentra regulada en el Código Civil, concretamente en el Título I del Libro I, en los artículos 17 a 28, pero se limita prácticamente a regular la nacionalidad.
Como señala Juan Manuel GOIG: «El derecho de extranjería abarcaría una serie de disposiciones relativas a la entrada, permanencia, trabajo y régimen de salida de los extranjeros, así como los derechos y libertades de que puedan ser titulares y las obligaciones que les puedan corresponder en relación con el Estado en que se encuentran» 3.
El régimen jurídico de los extranjeros en España se establece en la Constitución, en Tratados Internacionales, en la jurisprudencia del TC y en Leyes Orgánicas.
Como precepto clave en la materia destacamos el artículo 13.1: «Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley». Los extranjeros son titulares, en principio, de todos los derechos fundamentales relacionados en el Título I de nuestra Constitución, si bien el mismo artículo añade una reserva al decir que ello tendrá lugar «en los términos que establezcan los tratados y la ley».
El artículo 13.2 tipifica: «Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o por ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales».
Aún cuando este artículo constituye un elemento importante de interpretación, no es el único que debemos tener en cuenta a la hora de fijar el alcance de los derechos y libertades de los extranjeros en España.
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Así también debemos de aludir al artículo 10.1 que dice: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político y de la paz social». Esta norma recoge la idea de unos derechos inherentes a la persona en los que no cabe distinguir entre nacionales y extranjeros.
El TC en sentencia 53/1985, FJ 5.º, señala que el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el artículo 10 de la CE, constituye el germen de unos derechos que le son inherentes al ser humano y desde el punto de vista constitucional es considerado como el punto de arranque de la existencia y especificación de los demás derechos.
También es importante el apartado 2 del artículo 10, según el cual: «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».
En la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes se encuentran también las notas que caracterizan el Estado social y democrático de derecho. Los derechos derivan, a su vez, de los valores que el artículo 1 de la CE define como superiores del ordenamiento jurídico: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político.
El artículo 53 de la CE señala que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Toda limitación de un derecho o de una libertad reconocida constitucionalmente, deberá hacerse sólo por ley, que deberá respetar el contenido esencial del derecho y deberá estar motivada y justificada y ser proporcional al fin perseguido.
La segunda fuente que tipifica la posición jurídica de los extranjeros son los Tratados Internacionales relativos a los derechos humanos. Es importante destacar la STC 36/1991 en su FJ 5.º: «Esta norma (el art. 10.2 de la CE) se limita a establecer una conexión entre nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades, de un lado, y los convenios y tratados internacionales sobre las mismas materias en los que España sea parte, de otro. No da rango constitucional a los derechos y libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estén también consagrados por nuestra propia Constitución, pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos de esta de acuerdo con el contenido de dichos tratados o convenios, de modo que en la práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucional-
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mente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del Título I de nuestra Constitución».
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional lo califica como «intérprete supremo de la Constitución». Tienen gran importancia las SSTC 107/1984, recaída en un recurso de amparo, y la 115/1987, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto sobre diversos artículos de la LO 7/1985, relativos a los derechos de los extranjeros.
Por medio de estas sentencias el TC ha realizado aportaciones importantes al estatus constitucional de los extranjeros, así debemos destacar la STC 236/2007, de 7 de noviembre, la cual da respuesta a las impugnaciones que se habían planteado contra la LO 8/2000 en relación con el régimen jurídico de los derechos de los extranjeros en situación irregular con relación a los cuales señala que «el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa. El incumplimiento de aquellos requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de deter-minados derechos o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situación de irregularidad, pero no por ello los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España están desposeídos de cualquier derecho mientras se hallen en dicha situación en España» (FJ 4.º).
Así, proyectando su doctrina general, considera que los extranjeros ilegales no pueden ser privados de los derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, de los que vengan reconocidos a los extranjeros directamente por la Constitución, debiendo respetarse el contenido preceptivo del derecho y el contenido delimitado por la Constitución y por los Tratados Internacionales. Debe tenerse en cuenta que las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse a...
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