El escenario de la 'pos-ultraactividad' de incertidumbre media: ¿cuándo hay un convenio superior aplicable y qué regula?
| Autor | Cristóbal Molina Navarrete |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Jaén |
| Páginas | 55-76 |
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El decaimiento de los convenios colectivos denunciados antes del 8 de julio de 2012, que no cuenten ni con cláusula de ultra-actividad, ampliada o indefinida, ni hayan sido objeto de la sucesión por otro convenio ni medie laudo arbitral, llevará a su sustitución por un convenio de “ámbito superior que fuera de aplicación”, obviamente “si lo hubiere”. Estamos, ante un segundo escenario que, en una primera lectura, resultaría poco conflictivo.
Nada más alejado de la realidad. Cuando de la simple lectura del texto legal se pasa a la comprensión de la norma para dar solución práctica a los múltiples casos que pueden producirse, se multiplican los problemas jurídicos y emerge de inmediato un significativo nivel de inseguridad. El texto legal no sólo no ofrece una respuesta segura, por más que no sea extraña, pues es la que alumbró la jurisprudencia del TS, cuando se producían estas situaciones, lo que, dicho sea de paso, evidencia que la ultra-actividad no era ninguna tabla de la Ley, también fenecía25, sino que dificulta a menudo la misma, urgiendo necesariamente un complejo y delicado proceso de interpretación que permita cubrir tales deficiencias y lagunas, integrando su texto.
Los múltiples problemas de identificación se reducen si contamos con un acuerdo de las partes que determine en la negociación colectiva qué convenio de ámbito superior sería aplicable en este supuesto. Entre estos problemas de comprensión y aplicación prácticas cabe citar, sin ningún ánimo de ser exhaustivos26, los siguientes:
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Determinación del carácter aplicable o no del único convenio colectivo superior existente.
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Pluralidad de convenios colectivos de ámbito superior susceptibles de aplicarse, sobre todo cuando se trate de empresas multiservicios, hoy en auge27.
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Ámbito material de la aplicación de la regulación del convenio superior, pues no habrá siempre homogeneidad del ámbito socio-económico para aplicar todas y cada una de las materias, aunque se predique así teóricamente.
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Alcance temporal del convenio superior y posibilidad d renegociar otro nuevo, pues mientras unos sostienen que el superior excluye la aplicación sobrevenida de cualquier otro, incluido el de la unidad decaída, por otros, entre los que me hallo, se defiende que la aplicación del convenio de ámbito superior no es propiamente una “sucesión de convenios”, sino una “sustitución”, lo cual comporta que, si los negociadores del convenio decaído alcanzaran finalmente acuerdo, no estaría afectado por el principio de no concurrencia de convenios.
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El carácter meramente marco o de mínimos del convenio colectivo de ámbito superior efectivamente aplicable a la situación, que obliga a integrar el reglamento ordenador de las relaciones de trabajo.
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Si se produce o no la pérdida de la unidad de negociación y, en consecuencia, el deber de negociación de buena fe con esta “sustitución convencional”, teniendo en cuenta que la buena fe exige la conservación de la unidad durante un tiempo razonable más allá de la aplicación de uno nuevo. Cierto, no sine die, pero no es fácil identificar, cuándo se da o no esta “muerte” o “supervivencia” de la unidad.
Como puede verse, despejar la ya difícil incógnita de si existe un convenio colectivo superior aplicable en un sentido favorable a la red convencional, no cierra los problemas. Al contrario, en este escenario surgirán numerosos y decisivos interrogantes para los que el texto
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legal no tiene respuestas claras, con la consiguiente inseguridad. Por exceso, pues es posible que no haya un único convenio aplicable, sino dos o más. Pero también pueden surgir por defecto, en cuanto que el convenio colectivo seleccionado para la aplicación adolezca de una regulación parcial o limitado. Asimismo, cabe plantearse en qué situación queda si antes de que se produzca el fin de vigencia del superior se consigue lograr, como es el propósito expresamente confesado por la Ley de reforma, un acuerdo en el seno de la unidad negocial cuyo convenio decayó, ya sea total, ya sea parcial, dando lugar a cuestiones de concurrencia parcial y de fragmentación negociadora, con las consiguientes tentaciones en torno a la denostada “técnica del espigueo”28, teniendo en cuenta que debería preferirse la nueva regulación propia. Finalmente, y en todo caso, ¿puede ser el empresario el que “declare”, mediante notificación unilateral a la representación, el convenio apli-cable, sin perjuicio del conflicto, judicial o extrajudicial, que puedan activar los trabajadores a través de sus representantes en desacuerdo, o se precisa un acuerdo en tal sentido?
Vamos a afrontar de inmediato estos problemas. Ahora bien, hay que precisar que no pretendo abordarlos ni todos ni de forma exhaustiva. Este no es un estudio de doctrina sino de crítica judicial y, por tanto, me limitaré a evidenciar cuál es el tratamiento que ha dado la última doctrina judicial a las cuestiones derivadas de la reforma en este punto, hasta ahora, necesariamente, muy limitadas, pero relevantes.
La primera incógnita que abre el texto legal hace referencia a la determinación de si existe o no una norma pactada que cumpla el triple requisito que presupone: que esté en vigor el convenio de referencia o susceptible a servir de sustitución convencional, que sea de ámbito
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superior al decaído y que sea susceptible de aplicación a la unidad afectada. Así, en el primer plano, cabe plantearse si existentes diversas acepciones y grados de vigencia, como expliqué al inicio, se refiere la norma sólo a la inicial o vale también el que esté prorrogado y/o ultraactivo. Parece claro que ha de darse una interpretación expansiva.
Bastante más problemático es, a mi juicio, el segundo requisito. El texto legal habla tan sólo de “ámbito superior”, pero no dice nada si se trata de un “ámbito funcional” o, como es más probable, “territorial”, o de ambos a la vez. La incertidumbre no es sólo de libro, sino que, dadas las complejas formas de organización del trabajo actuales, cabe plantearse, cuando se está ante convenios de centro de trabajo, hipótesis no infrecuente, si la inexistencia de un convenio colectivo sectorial, sea provincial, sea autonómico sea estatal, también es admisible acudir a integrar la decadencia del convenio con un eventual convenio de empresa, si existe, o de grupo empresarial. Esta última situación tiene cada vez más plausibilidad por el incremento, aunque limitado, de los convenios de grupo, que, cierto es, en el ET tienen el mismo trato que el de empresa, salvo en la legitimación –cruzada– de los sindicatos, que es la sectorial. Pues bien, a mi entender, si habría que acudir a una interpretación expansiva del texto legal, y hacer del convenio de grupo de empresas, en su caso, y siempre que exista, eso sí, un grupo a efectos laborales, lo que genera en sí mismo problemas, con la empresa afectada.
Aquí podemos recoger la jurisprudencia –STS, 4ª, 27 de mayo de 2013– y doctrina judicial más recientes que distinguen, a mi entender inadecuadamente, el “grupo laboral” del “grupo mercantil”. Aunque esta distinción es, en principio, correcta, lo que no puede admitirse, en el plano normativo, no ya sólo conceptual, que se neutralice la eficacia del grupo en el ámbito jurídico-laboral reduciendo su significado sólo si existe patologías o anomalías jurídicas, esto es, de la inexistencia o no de un abuso de personalidad jurídica-societaria y/o uso promiscuo de la gestión económico-laboral.
Incluso cabría ir más allá, y plantear si, en virtud de la analogía, cuando no haya ningún convenio funcional y/o territorialmente superior, cabe la posibilidad jurídica de integrar el vacío convencional generado por la Ley con el recurso a otro convenio de centro de trabajo de la
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misma empresa, aunque sea el mismo ámbito funcional –de centro– y se trate de ámbitos territoriales diferentes al caducado.
Las complicaciones interpretativas son evidentes, pero no parece razonable, ni sería equitativo, que la misma actividad de una empresa realizada en distintos centros de trabajo geográficamente diversos, mantengan su convenio unos y otro no. Esta situación es frecuente –SJS n. 4 de San Sebastián, n. 401/2013, empresa IMESAPI–.
Aún más incierto o inseguro es...
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