A transposiçào em Portugal da directiva dos acordos de garantia financeira
| Autor | Sofía Leite Borges |
| Cargo | Abogada del Departamento de Derecho Bancario de Uría Menéndez (Lisboa) |
| Páginas | 83-86 |
Introdução
A 8 de Maio de 2004 foi transposta em Portugal, embora com algum atraso, a Directiva 2002/47/CE, de 6 de Junho, relativa aos Acordos de Garantia Financeira, também conhecida como Directiva dos Colaterais (doravante a «Directiva»). A transposição da Directiva, que surge no contexto do objectivo comunitário de instituição de um regime mínimo uniforme em matéria de utilização de garantias financeiras no espaço europeu, fez-se no plano doméstico com a publicação do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio, o qual entrou em vigor a 7 de Junho de 2004.
A redacção deste artigo, feita a título de balanço, uma vez decorrido mais de ano e meio desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 105/2004, justifica-se atento o silêncio com que o referido diploma, que prometia uma «revolução» em matéria de garantias, foi recebido nos meios académicos e doutrinais e até mesmo no exercício prático da advocacia. Uma análise detalhada do Decreto-Lei n.º 105/2004 permite, no entanto, desvendar um pouco as razões por de trás de tal recepção, a principal das quais se prende com o facto de o diploma se limitar a transcrever o que deveria transpor, sem preocupação de articulação com regimes pré-existentes, o que se revela fatal em matérias sensíveis como a da constituição de garantias, a da transmissão da propriedade sobre valores mobiliários, a da relação com a disciplina da insolvência e, muito especialmente, em matéria de direito internacional privado. Na medida do possível tentaremos dar nota, de forma sucinta, do regime vigente, das dificuldades que fomos encontrando e, quando praticável, de possíveis vias de solução.
Os Contratos de Garantia Financeira
O âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 105/2004 aparece delimitado em função de diver- sos critérios, sendo que os contratos e as garantias que não os preencham continuarão sujeitos, se para tanto reunirem as condições respectivas, ao regime geral previsto no Código Civil, no Código Comercial e em legislação avulsa, conforme aplicável. Trata-se de uma técnica peculiar em que o regime aplicável se confunde amiúde com os próprios traços essenciais que permitem caracterizar a figura. A técnica da transcrição da Directiva por oposição à sua transposição terá tido, também aqui, um peso determinante.
Assim, na economia do Decreto-Lei n.º 105/2004, essencial na determinação da respectiva aplicabilidade ou não a determinados contratos e garantias é a qualificação do contrato como sendo um «Contrato de Garantia Financeira» e da garantia prestada como sendo uma «Garantia Financeira». Ou seja estamos perante garantias e contratos que são típicos e nominados, sendo que apenas as realidades susceptíveis de subsunção à definição legal de contrato de garantia financeira podem beneficiar do regime especial que se encontra previsto no referido diploma.
Analisando o disposto no Decreto-Lei n.º 105/2004, constatamos que a designação «Contratos de Garantia Financeira» abrange uma categoria específica de acordos tendentes à constituição de direitos reais de garantia, acordos esses que se encontram individualizados ao nível (i) do tipo de entidades que podem assumir a qualidade de partes, ao nível (ii) dos bens dados em garantia e ao nível (iii) das obrigações susceptíveis de serem garantidas, sendo que o diploma supra mencionado reconhece, no artigo 2.º, número 2, a título não exaustivo, duas modalidades de contrato de garantia financeira, o Penhor Financeiro e a Alienação Fiduciária em Garantia.
O Penhor Financeiro e a Alienação Fiduciária em Garantia, previstos, respectivamente, nos artigos 9.º e seguintes e 14.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 105/2004, são garantias especiais de natureza real, ou seja, são instrumentos que...
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