Pornografía infantil en internet: principales aspectos de la transposición de la directiva 2011/92/UE

AutorIsabel García Noguera
CargoGrupo de investigación consolidado de la Generalitat Derechos Humanos, Democracia y Globalización
Páginas105-116
IDP Número 19 (Octubre, 2014) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
www.uoc.edu/idp
Fecha de publicación: octubre de 2014
Universitat Oberta de Catalunya
Resumen
Análisis de dos de los aspectos más relevantes relacionados con la pornografía infantil y directamente
derivados de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2011 a través de la última reforma
penal que el Gobierno puso en marcha el año pasado,esto es: la introducción de una definición de
pornografía infantil y la tipificación del mero acceso a dicho material a través de las TIC.
Palabras clave
derecho penal, TIC, pornografía infantil, derecho penal europeo, reforma penal, directiva 2011/92/UE
Tema
derecho penal, TIC
Child pornography on the Internet: Main Aspects
of the Transposition of Directive 2011/92/EU
Abstract
This article outlines the latest legal-dogmatic and political-criminal tendencies in child pornography
criminal-law measures, examining primarily the Spanish Government’s most recent criminal-law reform
that came into effect in September 2013 with the intention of transposing Directive 2011/92/EU.
Keywords
criminal law, ICTs, child pornography, European criminal law, criminal reform, directive 2011/92/EU
Topic
criminal law, ICTs
ARTÍCULO
Pornografía infantil en internet:
principales aspectos de la
transposición de la directiva
2011/92/UE
Isabel García Noguera
Grupo de investigación consolidado de la Generalitat
Derechos Humanos, Democracia y Globalización
Isabel García Noguera
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Se ve dónde se esconden los pájaros.
¿Secretos? ¡Ya no hay secretos! Ha concluido lo divino.
I. La pornografía infantil en internet.
Medidas internacionales
y europeas
El comportamiento humano (individual o colectivo, si es que
es lícita la distinción entre vasos tan comunicantes) se ha
transformado profundamente a través de las tecnologías
de la información y el conocimiento (en adelante, TIC
1
). Por
supuesto, tal cosa no se predica solo del comportamiento
valorado socialmente como «positivo» o «neutro», sino
también del «desviado» o «negativamente valorado» por la
mayor parte de la población.
2
En ese sentido, aunque muchas
de esas conductas ya se diesen en nuestra sociedad antes
de la gran eclosión tecnológica, ha sido en su seno donde
algunas de ellas han adquirido dimensiones impensables y
han traspasado fronteras de un modo que, por los medios
hasta entonces conocidos, no podrían haber alcanzado nun-
ca. Tal es el caso de la difusión de pornografía infantil, una
práctica que se ha reinventado a la luz tecnológica, y que
se ha adaptado perfectamente a las múltiples posibilidades
de comunicación e intercambio de información actuales y
que ha aprovechado los factores de transnacionalidad y
anonimato que caracterizan el uso de la Red.
Ante este «viejo-nuevo» peligro, los cauces nacionales
se han revelado irremediablemente estrechos e inefica-
ces, de ahí que se hayan intentado desplegar numerosos
instrumentos en el ámbito internacional y europeo para
armonizar los ordenamientos nacionales de los Estados,
en el bien entendido, ya casi erigido en cliché, de que si el
fenómeno transcurre sin tener en cuenta las fronteras na-
cionales (beneficiándose, incluso, de tal hecho) también las
propuestas de solución parecen obligadas a seguir sendas
transnacionales para evitar espacios de impunidad.
3
1) En primer lugar, entre los instrumentos de carácter inter-
nacional, se destacan los siguientes:
Art. 34 c) de la Convención de la ONU sobre los Derechos
del Niño de 1989, que apremia a los Estados parte a tomar
medidas nacionales e internacionales contra «la explotación
del niño en espectáculos o materiales pornográficos».
Art. 3 del Tratado de Nueva York contra la explotación
sexual del niño de 25 de mayo de 2000, que determina qué
conductas deberán ser previstas penalmente en los ordena-
mientos de los Estados miembros, a saber: la producción,
distribución, divulgación, importación, exportación, oferta,
venta o posesión de pornografía infantil.
Apartados 1 y 2 del art. 9 del Convenio del Consejo de
Europa sobre ciberdelincuencia, celebrado en Budapest el
23 de noviembre de 2001 (en adelante, Convenio Cybercri-
me), que establece una definición amplia de pornografía
infantil, así como la obligación de los Estados miembros
de establecer medidas necesarias para «tipificar como
delito» la producción, oferta, difusión, adquisición por
medios informáticos o posesión de material pornográfico
infantil, dejando, no obstante, un amplio margen de discre-
cionalidad a los Estados que relativiza bastante su objetivo
armonizador.
4
Art. 20 del Convenio del Consejo de Europa celebrado en
Lanzarote el 25 de octubre de 2007 sobre la protección de
los menores contra los abusos sexuales y a la explotación
1. A. Giddens (2001, págs. 47. y sig).; M. Castells (2005).
2. J. M. Silva Sánchez (1999. pág. 22); W. Capeller (págs. 3 y sig).
3. Aparte de la armonización de los ordenamientos nacionales, se ha recurrido a otro tipo de medidas. Por ejemplo, la Decisión 2000/375/JAI
de 29 de mayo de 2000 relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet impone una serie de obligaciones a los proveedores de
Internet, de entre las que destacan: informar a las autoridades sobre el material pornográfico infantil que detecten en su servicio, retirar
dicho material (si las autoridades no deciden lo contrario), conservar los datos de tráfico en la forma y durante el tiempo que prevean las
leyes nacionales, crear sistemas de control de la producción, tratamiento, posesión y difusión de material pornográfico infantil… Ofrece
un análisis de la decisión: O. Morales García (2002. págs. 208 y sig).
4. En efecto, los Estados podían ceñirse solo a un concepto estricto de pornografía infantil, así como entender como atípicas las conductas
de adquisición por medios tecnológicos y la mera posesión. Sin embargo, a pesar de no estar obligado a ello, el Estado español amplió a
través de la LO 15/2003 el concepto de pornografía infantil a determinados supuestos de pornografía infantil virtual (vid. infra nota 14) e
incriminó la conducta de mera posesión. Aunque cuenta con una gran vocación de universalidad y tiene cuarenta y cinco Estados firmantes,
actualmente solo treinta han ratificado el Convenio Cybercrime. La incorporación de sus directrices en cada uno de los Estados miembros
es desigual.
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sexual (en adelante, Convenio de Lanzarote). Dicho conve-
nio, de modo muy similar al Convenio Cybercrime, ofrece
una definición omnicomprensiva de pornografía infantil e
insta a los Estados miembros a que tipifiquen determinadas
conductas relacionadas con la pornografía infantil, pero
con un importante añadido: el mero acceso a contenidos
pornográficos infantiles también aparece como conducta
que tipificar. Con todo, el art. 20.4 del Convenio de Lanzarote
prevé que los Estados miembros opten por no incriminar
dicha conducta.
5
2) Dentro del ámbito de la Unión Europea, encontramos
recientemente:
Arts. 1 y 3 de la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo,
de 22 de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la
explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.
Arts. 2 y 5 de la Directiva 2011/92/UE del Parlamento eu-
ropeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la
lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de
los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye
la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (en adelante,
Directiva 2011).
6
De igual modo que los Convenios Cyber-
crime y de Lanzarote, la Directiva 2011 y la decisión marco
a la que sustituye contienen una definición de pornografía
infantil y describen las conductas asociadas a esta que
deben ser perseguidas y contrarrestadas penalmente por
los Estados miembros, si bien, como tendremos ocasión de
analizar en las páginas siguientes, la tremenda anticipación
de la intervención penal podría estar forzando los límites de
principios penales elementales como el de proporcionalidad
y ofensividad.
II. Una nueva reforma penal
en curso: análisis de las principales
innovaciones que se proponen
introducir en el art. 189 Cp
Vaya por delante que solo se van a comentar aquí dos de
los aspectos más relevantes relacionados con la pornografía
infantil y directamente derivados de la posible transposición
a nuestro ordenamiento de la directiva 2011 a través de la
última reforma penal que el Gobierno puso en marcha el
20 de septiembre de 2013,
7
esto es: la introducción de una
definición de pornografía infantil y la tipificación del mero
acceso a dicho material a través de las TIC.
1. La introducción de la definición de pornografía
infantil
Siguiendo el dictado de la Directiva 2011, la reforma propone
introducir un segundo párrafo en el art. 189.1 CP, donde
encontramos la siguiente definición de pornografía infantil:
A los efectos de este título se considera pornografía infantil
o en cuya elaboración hayan sido utilizados personas con
discapacidad necesitadas de especial protección:
a. Todo material que represente de manera visual a un menor
o una persona con discapacidad necesitada de especial pro-
tección participando en una conducta sexualmente explícita,
real o simulada.
b. Toda representación de los órganos sexuales de un menor
o persona con discapacidad necesitada de especial protección
con fines principalmente sexuales.
5. De nuevo, se observa como los Convenios del Consejo de Europa tienen la ventaja de poder contar con una amplia participación al
estar abiertos no solo a los Estados miembros de la UE, sino también a terceros países. A cambio, el margen de discrecionalidad en la
implementación de los acuerdos también se amplía, y el efecto unificador es visiblemente menor. Pero, más allá del resultado inmediato,
no se puede negar el valor que como precedentes tienen estos instrumentos, a menudo antesala de acuerdos más estrechos en el seno
de la Unión Europea, desde donde también se irradia a su vez un efecto a terceros países en un continuum causa-efecto multidireccional
que no se estanca en la simple disyuntiva de la cooperación internacional o integración europea.
6. Este cambio de instrumento no es accidental, sino que responde a la progresiva comunitarización del Derecho penal, al menos en
determinados sectores de criminalidad transfronteriza actualmente previstos en el art. 83.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE) tras la ratificación del Tratado de Lisboa celebrado el 13 de diciembre de 2007. Pero ya antes se habían empezado a
reemplazar las decisiones marco (instrumentos del antiguo «tercer pilar intergubernamental») por directivas (pertenecientes al entonces
conocido como «primer pilar comunitario») para proceder a la armonización penal en sectores como, por ejemplo, el medioambiental.
Al respecto: A. Nieto Martín (2007, págs. 339 y sig). También yo tuve ocasión de tratar el tema en: I. García Noguera(2007, págs.
181-193).
7. Se encuentra actualmente enquistada en fase parlamentaria de enmiendas al articulado, según última consulta en fecha 20/11/2014.
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c. Todo material que represente de forma visual a una perso-
na que parezca ser un menor participando en una conducta
sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier represen-
tación de los órganos sexuales de una persona que parezca
ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que
la persona que parezca ser un menor resulte tener en reali-
dad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las
imágenes.
d. Imágenes realistas de un menor participando en una conduc-
ta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos
sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
Como hemos tenido ocasión de comentar al principio, una
definición tan omnicomprensiva como la apuntada ya se
preveía en el art. 1 de la Decisión marco 2004/68/JAI o
incluso en el art. 9.2 del Convenio Cybercrime de 2001, pero
el Estado español había escogido fórmulas más restrictivas
que la propia naturaleza de los instrumentos legislativos
mencionados le permitía prever.
8
La principal novedad
que conllevaría la aprobación de la reforma, en lo que al
art. 189 CP se refiere, sería la de ampliar el concepto de
material pornográfico infantil;
9
así resultaría punible la ela-
boración de determinados materiales hasta ahora atípicos
o no claramente típicos (se está haciendo referencia a la
pornografía técnica y la pornografía virtual), si bien surgen
algunas dudas en torno a los límites de dicha ampliación,
como veremos a continuación.
a) La pornografía infantil técnica
En este tipo de pornografía no se utilizan propiamente a
menores, sino a mayores de edad que simulan ser menores a
través de artificios como la vestimenta, el rasurado o el bor-
rado virtual de vello corporal, la suavización de facciones,
etc.
10
A ella parece referirse la propuesta de nueva redacción
del art. 189.1 párrafo 2.º letra c), con la expresión «material
que represente de forma visual a una persona que parezca
ser un menor participando en una conducta sexualmente
explícita, real o simulada». Sin embargo, el propio proyecto
entiende que se excluirá de la definición aquella en la que
«la persona que parezca ser un menor resulte tener en
realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse
las imágenes». La pregunta que inmediatamente surge en
la mente de todo lector es: ¿quién, sino un mayor de edad,
puede hacerse pasar por un menor? Un menor no simulará
que lo es, pues directamente reúne tal condición. Solo un
mayor de edad puede, lógicamente, simular la minoría de
edad cuando se produzca o confeccione pornografía técnica,
pero el propio artículo excluye ese supuesto. La explicación
a esta, cuando menos, «curiosa» redacción puede encontrar-
se en la recomendación que en tal sentido hizo la Fiscalía
General del Estado al informar el anteproyecto presentado
por el Gobierno.
11
Otra explicación podría pasar por entender
que, ante la duda, cuando no se pueda probar la mayoría de
edad de los intervinientes, se entenderá que la conducta es,
en principio, típica; se trata más bien de un tema de onus
probandi que de conceptualización del tipo. De este modo,
a pesar de la primera impresión que pueda obtenerse, tam-
poco en esta ocasión el Estado español estaría apostando
por incluir en el tipo la pornografía infantil técnica, lo que
contaría con el respaldo de gran parte de la doctrina que,
caso contrario. hubiese visto comprometido el principio de
ofensividad.
12
8. En ese sentido, la Directiva 2011 ha revelado su mayor eficacia frente a instrumentos anteriores, y es que no debe perderse de vista el
hecho de que la falta de transposición de una directiva, a diferencia de lo que ocurre con otros instrumentos, posibilita la interposición de
un recurso por incumplimiento del derecho comunitario frente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (arts. 258 a 260 TFUE).
9. A pesar de su amplitud, la exigencia típica de que sea «visual» descarta la posibilidad, al menos hasta la próxima reforma penal, de entender
punibles la elaboración de material de audio o escrito. Así lo entiende el Consejo Fiscal de la Fiscalía General del Estado en su informe al
anteproyecto, pero subraya la punibilidad de la elaboración de ese tipo de materiales en el derecho comparado. Probablemente, sea solo
cuestión de tiempo que la corriente expansiva entienda necesario abarcar también esos otros modos de producción de material pornográfico.
10. E. Orts Berenguer, M. Roig Torres (200, pág. 84); F. Morales Prats (2000, pág. 187).
11. El anteproyecto original no incluía la pornografía infantil técnica en la definición del segundo párrafo del art. 189.1, extremo reprochado
por el informe correspondiente del Consejo Fiscal de la Fiscalía General del Estado: «Se ignora por qué no se asume en la integridad la
definición de la directiva. Debiera hacerse así, de conformidad con las exigencias de la misma y sin perjuicio de introducir simultáneamente
la excusa absolutoria prevista en el art. 5.7 de la directiva, a fin de preservar el principio de intervención mínima». Debemos cuestionar el
acierto de la técnica legislativa empleada en cuanto a penar una conducta para pasar a continuación a declararla atípica, por mucho que
se haga en nombre de «hacer bien los deberes de Europa», lo único que consigue es arrojar un resultado sistemáticamente poco lógico y
confuso. En cualquier caso, es una lástima que esta recomendación fuese aceptada y no, en cambio, otra (también de la Fiscalía General
del Estado) de importante calado que hacía referencia a la necesidad de esclarecer el ámbito de aplicación del régimen de agravantes del
12. J. M. Tamarit Sumalla (2002. pág. 109); O. Morales García (2005. pág. 428). F. Morales Prats (2008, pág. 982).
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b) La pornografía infantil virtual
Se entiende por pornografía infantil virtual la que recrea
la imagen realista de menores en un contexto sexual-
mente explícito, sin que se utilicen menores reales para
ello.
13
Es decir, por definición, este tipo de pornografía se
construye a partir de la imagen de menores inexistentes.
En nuestro sistema, no fue hasta la reforma operada a
través de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, con ocasión
de la incorporación de alguna de las directrices del Con-
venio Cybercrime, cuando algunos autores entendieron
que se estaba intentando introducir tímidamente alguna
previsión al respecto en el art. 189.7 CP a través de la
tipificación del uso indirecto de menores (empleo de «su
voz o imagen alterada o modificada») para la confección
y difusión de este tipo de material.14 La propia Exposición
de Motivos de la LO 15/2003 afirmaba que se daba así
cobertura a los supuestos de la llamada pornografía
virtual.
15
No obstante, y sin querer ahondar demasiado en cuestiones
puramente terminológicas, es preciso señalar que el antiguo
art. 189.7 CP no se refería (como sí lo hace la propuesta
de reforma cuando alude a «imágenes realistas») a la
utilización de la imagen de menores inexistentes, sino a la
utilización indirecta de la voz o imagen de menores reales
puestas artificialmente en un contexto sexualmente explíci-
to.
16
Y la cuestión no es baladí, en tanto la exigencia de que
los menores existan realmente podría constituir un límite
importante en la aplicación de los delitos que analizamos.
Podemos traer a colación el conocido caso suscitado por
la proyección de la película A serbian film en el Festival
Internacional de Sitges, que motivó la imputación de su
director, Ángel Sala, al considerarse que había difundido
material pornográfico infantil. La defensa solicitó el archi-
vo de la causa, pues, a partir del making of de la película,
quedaba demostrado que se habían utilizado muñecos en
vez de niños para las escenas de sexo y violencia. A pesar
de que el fiscal mostró su oposición al archivo, finalmente
prosperó la tesis de la defensa al señalar que, en cualquier
caso, el tipo del art. 189.7 CP por el que su representado
había sido imputado, aunque indirectamente, reclamaba la
utilización de un menor real. Este argumento, de aprobarse
la reforma, ya no tendría cabida, pues la incorporación de
la amplia definición de pornografía infantil que ofrecería
el art. 189.1 párrafo 2.º letra d) CP («Imágenes realistas
de un menor participando en una conducta sexualmente
explícita...») supondría la punibilidad de un tipo de material
pornográfico en el que, por definición, los menores que
aparecen no existen.
17
De este modo, y a diferencia de lo que se ha analizado con
respecto a la pornografía infantil técnica, debe concluirse
que la pornografía infantil virtual quedaría, tras la aproba-
ción de la reforma, totalmente contemplada en el Código
penal español. Sobre la justificación de penalizar este
tipo de pornografía, se han alegado razones de política
criminal ante la dificultad (casi imposibilidad) técnica de
diferenciar entre imágenes reales e imágenes generadas
artificialmente por ordenador,
18
lo que ha llevado a la
Fiscalía General del Estado a declarar en su informe que
«la consecuencia más importante de la existencia de tipos
que castigan la pornografía infantil aunque sea virtual es
la mayor facilidad para sostener la acusación, al no ser
imprescindible para la relevancia penal de la conducta
acreditar que el menor es real». Solo apuntaremos al
respecto que no pocos autores señalaban la ausencia de
13. Aunque otros autores han preferido denominarla pornografía infantil artificial. Así: E. Orts Berenguer, M. Roig Torres (op. cit. pág. 84).
D.L. Morillas Fernández (2005, págs. 69 y 70).
14. «En algunos países, como Argentina, Turquía, Japón y los Estados Unidos, no es un crimen. No está penalizado en Austria, si la imagen
es solo para uso privado. Es un delito en Bélgica, Luxemburgo, Brasil, Dinamarca, Finlandia (si es genuina y realista), Italia, Países Bajos y
Suecia. En Alemania, la pornografía infantil virtual entra en el ámbito del Código penal; sin embargo, el material debe dar la impresión de
actividades «reales» por «niños reales» Emilio C. Viano (2014).
15. En ese sentido, F. Morales Prats (2000, pág. 122). Delimitando los supuestos de material que cabría entender típicos: M. Gómez Tomillo
(2011, pág. 770).
16. Quizá lo más acertado sea considerar que se trataba directamente de un tipo distinto de pornografía, la llamada «pseudopornografía
infantil», como se apunta en: E. Orts Berenger, M. Roig Torres (op. cit. pág. 84).
17. Buena prueba de la amplitud de tal definición la constituye el hecho de que la previsión del actual art. 189.7 CP, propone ser suprimido
con esta última reforma penal, y ello porque abarca un concepto más estrecho al propuesto y mantenerlo resultaría superfluo, además
de hermenéuticamente confuso.
18. F. Morales Prats (2006, pág. 293).
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lesión del bien jurídico protegido
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cuando los menores,
simplemente, no existen.
20
Antes de dar paso al siguiente apartado, se mencionará
la «excusa absolutoria» que se propone introducir en el
art. 189.6 CP, aunque, como ya puede deducirse del entre-
comillado, se trata de una excusa absolutoria de lo más
singular, pues parece excluir la punibilidad de conductas
ya previamente excusadas. La previsión reza del siguiente
modo: «La producción y posesión de pornografía infantil no
serán punibles cuando se trate del material pornográfico a
que se refiere la letra c) del párrafo segundo del apartado
1 de este artículo, siempre que el material esté en posesión
de su productor únicamente para su uso privado, y en su
producción no se haya utilizado el material pornográfico a
que se refieren las letras a) y b) del mismo».
A poco que nos fijemos, la referencia al material pornográ-
fico de la letra c) (pornografía técnica) convertiría la excusa
absolutoria en una «excusa sobre la excusa», en tanto
dicho material, como hemos tenido ocasión de ver, ya se
encontraría por definición
21
fuera del ámbito de punibilidad
del art. 189 CP. Si esto es así, poco sentido tendría incluir
una excusa absolutoria para las conductas concretas de
producción y posesión de este tipo de material, añadiendo,
además, una serie de requisitos (el exclusivo uso privado de
esta pornografía y que no se mezcle con otro tipo de por-
nografía punible) para que pudiese operar dicha excepción.
Una interpretación literal de los textos analizados conducen
a resultados poco congruentes, como, por ejemplo, que es
punible la difusión de un material cuya elaboración no es
punible.
En lugar de introducir excusas absolutorias para conduc-
tas referidas a materiales cuya punibilidad está excluida,
lo lógico hubiese sido aplicarlas a materiales realmente
prohibidos. Sería el caso de la pornografía infantil virtual,
cuya inclusión en el tipo ya hemos tenido ocasión de criticar.
Quizás sería más acertado y respetuoso con los principios de
ofensividad, proporcionalidad e intervención mínima confi-
gurar la mencionada excusa absolutoria para supuestos de
pornografía virtual. Así, al menos, lo entiende conveniente
(no obligatorio) el art. 5.8 de la Directiva 2011,
22
por lo que no
es en absoluto descartable que la singularidad de la excusa
absolutoria diseñada para el art. 189.6 CP se explique por un
error en el intento de transposición de la norma comunitaria.
2. El acceso a material pornográfico infantil
por medio de las TIC
En la propuesta de redacción del art. 189.5 CP se reubicaría
el delito de posesión de material pornográfico infantil para
19. Los delitos que estamos analizando se encuadran en el Título VIII del Código penal, dedicado a los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales. Que este sea el bien jurídico protegido en el contexto de un delito de peligro abstracto puro se sostiene en: A. Redondo Hermida
(2006). Sin embargo, gran parte de la doctrina ha detectado una mayor conexión del bien jurídico protegido con la intimidad y propia
imagen del menor, quizá para alejarse de la configuración de un delito de peligro y rescatar algún atisbo de lesividad. En ese sentido, F.
Morales Prats (op. cit. pág. 284).; J. M. Tamarit Sumalla (op. cit. págs. 108 y sig). M. Gómez Tomillo, M. (op. cit. pág. 759). Otros autores se
han inclinado por remarcar especialmente como objeto de protección «los adecuados procesos de formación y socialización así como la
intimidad de los menores o incapaces»: E. Orts Berenguer y M. Roig Torres (2001, pág. 129). Por su lado, la Fiscalía General del Estado en
la Consulta 3/2006, de 29 de noviembre: «los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2, a diferencia del tipo del art. 189.1 a) no protegen bienes
personalísimos sino la seguridad de la infancia». Más aún y con referencia concreta al art. 189.7 CP, la Fiscalía manifiesta: «Desde luego,
que el bien jurídico protegido en los tipos contenidos en el art. 189 no coincide siempre con la libertad o la indemnidad en la esfera sexual,
queda aún mas claro tras la nueva tipificación del denominado delito de pseudopornografía infantil penado en el art. 189.7 CP». Se puede
consultar la panorámica doctrinal sobre el tema del bien jurídico en estos delitos en: D. L. Morillas Fernández (op. cit, págs. 155 y sig).
20. O. Morales García, ibídem. Muy expresivo: E. Orts Berenguer y M. Roig Torres (2009, pág. 137), para quienes la introducción del antiguo art.
189.7 CP fue «fruto de la dilatación de los límites de los delitos de peligro abstracto, hasta su desbordamiento, hasta extremos intolerables,
sobre todo en el castigo de conductas relacionadas con la pornografía técnica o virtual, que no se sabe para qué bien generan un riesgo
ni en qué consiste el tal riesgo». Se califica la introducción del art. 189.7 CP como una clara muestra de la creación del un nuevo «Derecho
penal de autor» en F. Muñoz Conde (2012, págs. 121).
21. La pornografía infantil no será punible cuando esté protagonizada por mayores de edad, cosa que se dará siempre en supuestos de
pornografía infantil técnica, pues es su presupuesto.
22. «quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si los apartados 2 (la adquisición y posesión) y 6 (producción) del presente artículo
serán aplicables a los casos en que se determine que el material pornográfico definido en el artículo 2, letra c), inciso iv) (pornografía
virtual), ha sido producido y está en posesión de su productor estrictamente para su uso privado, siempre que para su producción no se
haya empleado material pornográfico al que se refiere el artículo 2, letra c), incisos i), ii) e iii), y que el acto no implique riesgo de difusión
del material».
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uso propio, castigando la conducta con la pena de prisión
de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años.
Sin embargo, hay algo más, un segundo apartado:
La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas
a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran
utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial
protección, por medio de las tecnologías de la información
y la comunicación.
Esta proyectada innovación, aunque con recelos, parece
contar con el visto bueno de la Fiscalía General del Estado
(en adelante, FGE), que en su informe preceptivo al ante-
proyecto estableció que «aunque es evidente que existirán
dificultades para su aplicación práctica, que en todo caso
habrá de ser respetuosa con un derecho penal basado en
el principio de culpabilidad, los efectos beneficiosos de
prevención general que la tipificación expresa del acceso
pueden generar, son fundamento suficiente para su incor-
poración al CP».
23
Tal posicionamiento no es de extrañar,
pues ya en la Consulta 3/2006 de 29 de noviembre, de la
FGE, se expuso la tesis de que es el consumo (la demanda)
de este tipo de material lo que opera como estímulo de su
oferta (elaboración), lo que haría necesario actuar sobre
todos los niveles de este tipo de industria. La Consulta
concluye que: «no trata el derecho penal de criminalizar el
hecho de obtener satisfacción sexual con la contemplación
de imágenes de menores, pues la moral sexual no puede
erigirse en el bien jurídico protegido». Sin embargo, la tesis
del estímulo de la demanda
24
permitiría precisamente eso,
que se criminalizase la mera contemplación de imágenes
de menores (el mero consumo, por fugaz que sea), sin
que fuesen necesarias actuaciones añadidas de difusión
o posesión, y con el agravante de que las imágenes no
necesitarían representar a menores reales, como se ha
analizado supra. Por otro lado, conviene considerar la
volatilidad de la noción de estímulo, concepto vaporoso
desde el cual cualquier acción que remotamente pueda
alimentar o motivar este tipo de conductas resultaría
delictiva. Desde ese punto de vista, se llega a la paradoja
de que la propia persecución del delito podría cumplir el
tipo, pues no parece descabellado afirmar que el rechazo
sistémico de determinados comportamientos contribuye
poderosamente a su reafirmación como elemento clan-
destino y marginado.
25
2.1. El acceso a material pornográfico infantil a través
de las TIC en derecho comparado
Llegados a este punto, conviene echar un breve vistazo
al modo en que otros ordenamientos han contemplado el
acceso a material pornográfico infantil a través de las TIC.
Así, se detecta (especialmente en el ámbito anglosajón,
encabezado por los Estados Unidos) una general y creciente
tendencia a criminalizar los actos pertenecientes a esta-
dios finales de la cadena de producción de los contenidos
ilícitos (consumo) más propios, según aquí se entiende,
de la fase de agotamiento del delito que no de su efectiva
perpetración.
26
En Latinoamérica, distintos países parecen recibir esta
influencia criminalizadora, pero sin llegar a igualarla. Se
puede mencionar el ejemplo de Chile, que recientemente ha
introducido el delito de almacenamiento malicioso (no orien-
tado a la difusión) de material pornográfico infantil a través
23. Pero cabría preguntarse de qué modo podrían introducirse los límites señalados a normas exclusivamente fundadas en razones de
prevención general.
24. Tesis que, por lo demás, constituye el fundamente de leyes como la norteamericana Child Pornography Prevention Act de 1996. Sin embargo,
la jurisprudencia se ha ocupado de acotar el efecto extensivo de este tipo de justificaciones de corte teleológico. Por ejemplo, en el caso
Ashcroft vs. Free Speech Coalition, de 16 de abril de 2002, en el que la Corte Suprema de Estados Unidos determinó la inconstitucionalidad
de la tipificación de la pornografía infantil virtual por contrariar el derecho a la libre expresión sito en la Primera Enmienda del texto
constitucional.
25. Es una de las ideas base del interaccionismo simbólico para cuyo conocimiento general puede consultarse: H. Becker (2009): «Los grupos
sociales crean la desviación estableciendo reglas cuya infracción constituye una desviación, y aplicando estas reglas a personas particulares,
que etiquetan como outsiders».
26. En efecto, a sola visualización de dicho material se encuentra tipificada en el art. 2252A(a) (5) (B) del US Code «knowingly possesses, or
knowingly accesses with intent to view, any book, magazine, periodical, film, videotape, computer disk, or any other material that contains
an image of child pornography that has been mailed, or shipped or transported using any means or facility of interstate or foreign commerce
or in or affecting interstate or foreign commerce by any means, including by computer, or that was produced using materials that have
been mailed, or shipped or transported in or affecting interstate or foreign commerce by any means, including by computer». También el
Código penal federal de Canadá tipifica el mero acceso, sin ulteriores actos de posesión o difusión, en el art. 163.1 (4.1).
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de la Ley n.º 19.927,
27
pero sin decidirse aún por incriminar
el mero acceso, de modo parecido a México o Argentina.
28
En lo que a Europa se refiere, podemos destacar países
pertenecientes a una cultura jurídico-penal afín a la nuestra,
como Italia y Alemania, que no han optado, al menos todavía,
por criminalizar el mero acceso al material pornográfico
infantil, si bien no faltan ejemplos cercanos geográficamente
como el de Francia, donde el acceso a pornografía infantil
se castiga desde la reforma penal de 2007.
29
Así las cosas, el Estado español debe contarse todavía entre
los países que se muestran reticentes respecto a tipificar
el acceso a la pornografía infantil a través de las TIC. En
cambio, si se aprueba finalmente la reforma, se estará dando
fiel (y obligatorio) cumplimiento al mandato comunitario
previsto en el art. 5.3 de la Directiva 2011, que establece
que: «El acceso a sabiendas a pornografía infantil por medio
de las tecnologías de la información y la comunicación se
castigará con penas privativas de libertad de una duración
máxima de al menos un año». En tal caso, el acceso deberá
ser intencionado (se desechará el caso fortuito y la comisión
imprudente), pues el propio considerando núm. 18 de la
Directiva expresa: «Para ser responsable, la persona debe te-
ner la intención de acceder a un sitio Internet en el que haya
pornografía infantil y, a su vez, saber que es posible hallar
en él ese tipo de imágenes […] Podrá deducirse el carácter
intencionado de la infracción, en particular, del hecho de que
esta sea recurrente o de que se cometa mediante un servicio
sujeto a pago». A pesar de que los considerandos tienen
únicamente un valor informativo, no puede por menos que
llamar la atención el nivel de concreción llamativamente
creciente de las directivas, caracterizadas, en principio, por
cierta amplitud en la elección de los medios y las formas
para su implementación en cada Estado.
30
Piénsese que, en
materia de derecho penal comunitario, a mayor concreción
del instrumento que transponer, mayor la relativización del
principio de legalidad como mandato de nullum crimen sine
lege parlamentaria.
31
Junto con lo señalado, y siempre que la reforma llegue a
aprobarse, cosa que cada vez parece menos probable, puede
también ponerse en duda el respeto al principio proporcio-
nalidad. No hace falta remontarse mucho tiempo atrás para
recordar las críticas y los recelos que la tipificación de la
mera posesión del material, sin requerir la preordenación
al tráfico, ya había generado en un importante sector de la
doctrina, por entenderlo desproporcionado.32 Se alegaba a
el distanciamiento de la finalidad del bien jurídico protegido
y la poca idoneidad de utilizar lo que debería entenderse
como la ultima ratio de nuestro sistema de control social.
Pareciera que lo más razonable para mitigar esas tenden-
cias deleznables sería instrumentar otra clase de medidas
fuera de la órbita penal.
33
Pues bien, todos los argumentos
aludidos deben a fortiori desplegarse aquí con ocasión de lo
que constituiría un nuevo paso a la anticipación de la inter-
vención penal al criminalizar el mero acceso a contenidos de
material pornográfico infantil. Y ello porque, si bien puede
27. L. Mayer (2014, págs. 27-57).
28. El art. 202 del Código penal federal de México contempla desde la elaboración hasta el «almacenamiento» (sin que sea necesaria la finalidad
de difusión) de material pornográfico referido a menores de dieciocho años o incapaces. El art. 128 del Código penal argentino, modificado
por la Ley n.° 26.388, B.O. 25/6/2008 tampoco incrimina el mero visionado de pornografía infantil. La posesión de dicho material sí se
encuentra tipificada, si bien se le añade la exigencia de cierta preordenación para «fines inequívocos de distribución o comercialización».
29. I. Salvadori (2012, pág. 456).
30. El mismo proceso se ha evidenciado en las decisiones marco, como se describe en: A. Nieto Martin (2011. pág. 79).
31. No faltan voces que relativicen la cuestión y que entiendan suficientemente colmadas las exigencias de legitimidad democrática en la Unión
Europea: J. Voge (2005, págs. 119 y sig.); A. Nieto Martín (op. cit. pág. 339 y sig.) Sin embargo, para otros autores se incumple todavía el
mandato de «nullum crimen sine lege parlamentaria», visto el carácter asimétrico de la colaboración entre ejecutivo y legislativo, donde
este último se encuentra subordinado al primero. En ese sentido: M. Acale Sánchez (2005, págs. 353 y sig.). También: I. García Noguera
(op. cit. pág. 192).
32. Tamarit criticó la penalización de la mera posesión; es preferible el riesgo de no poder probar la preordenación al tráfico en determinados
supuestos a «los costes de una penalización ilimitada, que podría llevar a castigar, por ejemplo, la simple consulta de una página de
pornografía infantil en la Red» (J. Tamarit Sumalla, op. cit., págs. 110 y 111), O. Morales García (2005. pág. 428), F. Morales Prats y R. García
Albero (2008, pág. 982).
33. J. Tamarit Sumilla (op. cit. pág. 159): «el desarrollo de actividades de información y formación sexual, el apoyo y la asistencia a las personas
afectadas por trastornos psicopatológicos e incluso por la prohibición y control administrativo de estos materiales». Paralelamente, cabe
contemplar la implementación de sistemas para el control de los contenidos por parte de los proveedores de servicio, más allá del deber
de colaboración con las autoridades cuando tengan el conocimiento efectivo de la existencia del algún contenido ilícito. O. Morales García
(op. cit. pág. 429).
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llegar a aceptarse como argumento que la frontera entre el
consumidor y el distribuidor de pornografía es actualmente
muy porosa
34
(por ejemplo, en casos de intercambio de
archivos peer to peer, donde se comparten los archivos
propios al tiempo de adquirir y consumir el material de
otros), la fuerza de esa afirmación se debilita al máximo
cuando se traslada al sujeto que solo visualiza las imágenes
en pantalla y ni siquiera las almacena
35
. Sobre este extremo,
no pueden dejar de citarse sentencias como la STS de 10 de
diciembre de 2004 o la STS de 13 de mayo de 2011, en las que
se absuelve al acusado al no quedar acreditada más que la
«detentación fugaz» (mera visualización del material) que
no es suficiente para integrar una conducta mínimamente
ofensiva para el bien jurídico protegido, sea cual sea.
36
III. Conclusiones
1. Debemos considerar que si la criminalidad está siendo
capaz de adaptarse tan exitosamente a las tecnologías, tam-
bién el derecho penal debería ser capaz de transformarse
para poder hacerle frente y proteger eficazmente los bienes
jurídicos involucrados.
2. La necesidad de transformación del derecho penal no
tiene por qué significar el vaciamiento de sus garantías.
En efecto, en ese trance se corre más que nunca el riesgo
de perder la esencia y olvidar la finalidad de protección de
bienes jurídicos para la que el derecho penal fue concebido.
Pero la proliferación de nuevas formas de criminalidad o la
facilitación que las TIC suponen para la comisión de delitos
ya existentes no puede servir de excusa para contribuir
a la expansión de un derecho penal simbólico, por defini-
ción ineficaz. Y es que, en definitiva, parece patente que
a medida que el derecho penal no se utiliza para proteger
eficazmente bienes jurídicos, se acerca progresivamente a
su desproporcionalidad y uso simbólico.
37
3. La comunitarización de determinados sectores de crimi-
nalidad transfronteriza debe ir acompañada también de la
comunitarización de los principios garantistas que le son
inherentes. Estos deben aplicarse efectivamente en la elabo-
ración de las directivas y no relegados al estadio abstracto
de una exposición de motivos como mero considerando.
38
4. Todo lo anteriormente considerado se traduce, en lo que
a la creación y difusión de pornografía infantil se refiere, en:
a) la consideración de articular medidas extrapenales para el
consumidor final.
b) el mantenimiento de medidas penales (armonizadas supra-
nacionalmente) únicamente para las conductas circunscritas al
origen de la producción del material, guiadas por los principios
de legalidad, ofensividad y proporcionalidad.
5. Finalmente, de llegar a aprobarse la reforma penal en
curso, debería encargarse la doctrina jurisprudencial, en su
labor complementaria de las fuentes del derecho, de limitar
el carácter extensivo de los tipos emergentes, y evitar así
el castigo de actitudes internas que no exteriorizan nin-
guna amenaza para el bien jurídico protegido. Y es que el
pensamiento, por odioso que éste nos pueda en ocasiones
resultar, no delinque.
34. En la Consulta 3/2006, de 29 de noviembre de la Fiscalía General del Estado encontramos que: «Desde un esquema criminológico, debe
tenerse en cuenta, pues, que la figura del traficante de pornografía infantil y la figura del simple consumidor de pornografía infantil se ha
visto superada por una síntesis de ambos representada por el consumidor en red».
35. De hecho, lo que ha provocado que algunos países (Estado Unidos o Canadá) llegasen a tipificar el mero visionado intencionado del material
pornográfico infantil, sin exigir actos de posesión de disponibilidad sobre dicho material, ha sido precisamente el tratamiento dispar de
supuestos similares en función de factores tan endebles (y cada vez más complicados de verificar) como el nivel de pericia informática
del sujeto activo. I. Salvadori (op. cit. pág. 455).
36. Vid. supra. nota 19.
37. Algunos sectores de la doctrina alertan sobre el uso simbólico del Derecho penal en la tipificación de determinadas conductas relacionadas
con la pornografía infantil y perpetradas a través de las TIC: J. M. Tamarit Sumilla (op. cit. pág. 159). En estos casos existen, en opinión del
autor, «tan solo desafortunadas apelaciones a la alarma social o a criterios de prevención general positiva próximos a esta idea».
38. El considerando 50 de la Directiva 2011 establece: «La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios
reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y en particular el derecho a la protección de la dignidad
humana, la prohibición de la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, los derechos del menor, el derecho a la libertad y
la seguridad, el derecho a la libertad de expresión e información, el derecho a la protección de datos personales, el derecho a la tutela
judicial efectiva y a un juez imparcial, y los principios de legalidad y proporcionalidad de las sanciones y los delitos. La presente Directiva
se propone garantizar el pleno respeto de dichos derechos y principios y debe aplicarse en consecuencia».
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org/10.7238/idp.v0i19.2329>
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Sobre la autora
Isabel García Noguera
igarcian@uoc.edu
Grupo de investigación consolidado de la Generalitat
Derechos Humanos, Democracia y Globalización
Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona. Asistente de investigación en el IN3
(UOC), en el proyecto E-Crime a cargo del Dr. Oscar Morales García, profesor de los Estudios de Derecho
y Ciencias Políticas (2002-2003); consultora de las asignaturas de Derecho penitenciario, Criminología y
Derecho penal II en la UOC (2003-2014); miembro del grupo de investigación consolidado de la Generalitat
Derechos Humanos, Democracia y Globalización.
UOC
Estudios de Derecho y Ciencias Políticas
Av. Tibidabo, 39
08035 Barcelona

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