La pornografía infantil como especie de la pornografía en general
| Autor | Myriam Cabrera Martín |
| Cargo | Profesora Asociada de Derecho Penal en la Universidad Carlos III de Madrid y profesora Colaboradora Doctora de Derecho Penal en la Universidad Pontificia Comillas de Madrid. |
| Páginas | 203-256 |
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La determinación del significado de la voz pornografía y su delimitación en relación con otros conceptos cercanos, como puede ser el de erotismo, resulta de crucial importancia como paso previo al diseño de cualquier propuesta político-criminal destinada a controlar, limitar o incluso prohibir este tipo de manifestaciones de la libertad de expresión que, no obstante, pueden lesionar valores esenciales para la convivencia social, como pueden ser la libertad e integridad moral de las personas utilizadas para la elaboración del material, o la libertad y el adecuado proceso de desarrollo de quienes se vean confrontados con él. El objetivo de este artículo es establecer un marco conceptual que delimite desde el punto de vista criminológico el significado del término pornografía. Lo que se pretende es proporcionar un concepto libre de consideraciones y matices propios del ámbito jurídico, que permita construir a partir de él nuevas especificaciones del fenómeno (v. gr. la pornografía infantil), así como servir de base para ulteriores posicionamientos político-criminales acerca del mismo.
Etimológicamente, la palabra pornografía proviene de los términos griegos porne (prostituta) y grafo (escribir), por lo que pornografía signifi-
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caría escritura acerca de las prostitutas. Este significado, que aún persiste y constituye una de las acepciones del término, no es, sin embargo, el habitualmente utilizado. Según el Diccionario de la RAE, por pornografía se entiende: 1. Presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación; 2. Espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la pornografía; y 3. Tratado acerca de la prostitución1. El empleo habitual del término pornografía obedece a la segunda acepción de la palabra, puesta en relación con la primera. En este sentido, pornografía sería el espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la presentación abierta y cruda del sexo para buscar producir excitación sexual2.
Esta definición coincide sustancialmente con la ofrecida por el Informe Williams del Reino Unido sobre Obscenidad3. En dicho Informe
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se entiende que pornografía es una representación que tiene la intención de excitar sexualmente a su audiencia y que, además, posee un contenido sexualmente explícito4. Atendiendo a estas definiciones, el concepto de pornografía se conforma a partir de la concurrencia de dos elementos: un elemento objetivo, en virtud del cual se exige que la pornografía consista en una presentación abierta y cruda del sexo; y un elemento intencional, en virtud del cual la representación tiene que buscar producir excitación sexual. A continuación se van a precisar estos dos elementos configuradores del concepto de pornografía y se hará referencia también a otras notas que asimismo se han asociado a la definición del concepto5.
2.1. Comportamiento sexualmente explícito
Este primer elemento tiene un carácter claramente objetivo, en la medida en que se refiere al contenido que necesariamente habrá de tener un espectáculo o un material para poder ser considerado pornográfico. En este sentido, se exige que el contenido sea manifiestamente sexual, esto es, que represente comportamientos que cualquier persona pueda catalogar fácilmente como sexuales6.
El significado de la expresión conducta sexualmente explícita ha sido precisado a nivel internacional en relación con la pornografía infantil, aunque su alcance se puede extrapolar al ámbito de la pornografía en
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general7. Así, en el ámbito del Consejo de Europa, tanto el Convenio sobre Ciberdelincuencia como el Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, parten de la consideración de que constituyen comportamientos sexualmente explícitos, el contacto genital-genital, oral-genital, genital-anal y oral-anal (…); el bestialismo; la masturbación; el abuso sádico o masoquista en un contexto sexual, y la exhibición obscena de los genitales o de la región púbica8. Como se puede apreciar, dejando a salvo el caso de la exhibición de genitales o de la región púbica, se consideran conductas sexualmente explícitas aquellas actividades sexuales que implican contacto físico, realizadas entre varias personas (contacto genital-genital, oral-genital, genital-anal, oral-anal y relaciones sádicas o masoquistas), entre personas y animales (bestialismo) o por una persona sobre sí misma (masturbación). En cualquier caso, se tiene que tratar de la representación de comportamientos manifiestamente sexuales.
Por lo que se refiere a los genitales, se considera conducta sexual-mente explícita la exhibición obscena de los mismos, no bastando su mera representación9. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que las
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imágenes de genitales -aun siendo éstos los órganos sexuales por antonomasia de los individuos- no constituyen, por sí mismas, una presentación abierta y cruda del sexo, entendido éste como placer o deleite venéreo10.
El problema se plantea a la hora de establecer cuándo estamos ante un supuesto de exhibición obscena, catalogable como conducta sexualmente explícita, y cuándo estamos ante una mera presentación no obscena de los órganos sexuales, teniendo en cuenta la dificultad que supone definir la obscenidad y, más aún, determinar en la práctica dónde se encuentra el límite de lo obsceno.
El término obsceno adolece de imprecisión y se encuentra fuertemente vinculado a consideraciones morales y a parámetros culturales; ello lo hace susceptible de distintas valoraciones, que pueden depender de circunstancias tales como el momento, el lugar o el contexto social, así como de las ideas y creencias de la persona que efectúe la valoración. El Diccionario, por su parte, lejos de facilitar la tarea de delimitar el concepto, constituye una manifestación evidente de las dificultades expresadas, al considerar obsceno lo ofensivo al pudor, y definir el pudor en términos de honestidad, modestia y recato11. Precisamente estas dificultades han sido determinantes en la tendencia general a ir desvinculando la
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definición de pornografía del concepto de obscenidad con el que históricamente ha estado asociada12.
En estas circunstancias, parece improcedente que, en tanto se está haciendo un esfuerzo por delimitar de una manera más precisa el concepto de pornografía, anclándolo en elementos diferentes de la obscenidad, se caiga en el mismo debate a la hora de determinar cuándo la presentación de los genitales puede considerarse una conducta sexual explícita, susceptible de ser catalogada como pornográfica. Por ello, consideramos más adecuado poner el énfasis en el término exhibición, atendiendo al hecho de que los documentos internacionales, cuando refieren qué conductas son sexualmente explícitas, no hablan de representación obscena,sino de exhibición obscena de los genitales o de la zona púbica.
El empleo de la expresión exhibición obscena implica, por un lado, que se está pensando en una conducta deliberadamente dirigida a exhibir, esto es, a mostrar o poner los genitales a la vista del observador y, al mismo tiempo, que ello se hace de una forma sexualmente provocadora, tendente a involucrar al observador en un contexto de naturaleza sexual13; de ahí el carácter obsceno de la exhibición. En consecuencia, si se adopta esta postura, el primer elemento de la definición de pornografía -presentación de conductas sexualmente explícitas- incluiría ya un elemento intencional en lo que se refiere a los espectáculos o materiales que implican
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la presentación de los órganos sexuales. Los meros desnudos, las poses sugestivas y las imágenes de los genitales o de la región púbica, que no puedan reputarse exhibición obscena, quedarían excluidos de la consideración de pornografía, por no cumplir con el primero de los requisitos del concepto, cual es poseer un carácter sexualmente explícito14.
2.2. Búsqueda de la excitación sexual
El segundo elemento nuclear del concepto de pornografía se refiere a la función o finalidad que habrá de tener la representación sexual explícita para que un espectáculo o material con ese contenido se pueda considerar pornográfico. En este sentido, se exige que la intención sea buscar la excitación sexual del espectador.
Este elemento intencional ha sido utilizado para diferenciar el ámbito de lo pornográfico del ámbito del erotismo. Lo erótico no necesariamente ha de tener un contenido sexual explícito -de hecho en el erotismo resulta más importante la realidad sugerida o aludida que la explicitada-, pero en ocasiones el erotismo también utiliza imágenes o expresiones de sexo manifiesto, razón por la cual el carácter explícito del contenido no
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puede fundamentar la distinción entre erotismo y pornografía, siendo el elemento intencional el que determina la diferencia en estos casos15.
Tal y como se ha indicado, es característica de la pornografía su pretensión de provocar la excitación sexual del espectador. Sin embargo, en relación con el erotismo, se afirma que lo que busca es generar interés sexual y sugerir o evocar sentimientos de atracción o excitación sexual, pero no producir de una manera directa dicha excitación. Se admite que un material erótico puede llegar a causar excitación sexual en el consumidor, pero se considera que éste es un posible efecto adicional, no directamente pretendido ni buscado, pues la intención de provocar excitación sexual es característica...
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