La ponderación de intereses en el estado de necesidad y el delito de tráfico de drogas (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2005)
| Autor | Mateo G. Bermejo |
| Cargo | Universitat Pompeu Fabra (Barcelona) |
| Páginas | 939-965 |
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El debate en torno al estado de necesidad evidencia las tensiones existentes entre posturas de corte utilitarista, por un lado, y aquellas de corte más bien individualista, por otro, en el debate jurídico penal. En efecto, se trata de la cuestión de si resulta legítimo que un individuo dañe los bienes jurídicos de otro o de la comunidad, con la exclusiva finalidad de preservar los propios o los de un tercero y, en su caso, sujeto a qué limitaciones valorativas 1. Page 940
Esta confrontación entre el postulado normativo que afirma que se deben mantener de algún modo ciertos criterios de maximización de los intereses de los miembros de la sociedad considerados de modo agregativo 2 (criterio de eficiencia) y el postulado normativo que afirma que debe protegerse la vigencia de los derechos individuales y los bienes colectivos contra toda agresión externa (criterio de justicia) sólo puede resolverse acudiendo a delicados equilibrios valorativos.
En la dogmática jurídico penal, estos valores han tomado la forma de dos teorías que si bien en un principio se encontraron enfrentadas, fueron luego interpretadas como complementarias: la «teoría de la ponderación de bienes» y la «teoría del fin» 3. La teoría de la ponderación de bienes invocaba el principio: «no actúa antijurídicamente quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico de inferior valor, si sólo de ese modo se puede salvar un bien jurídico de superior valor» 4. La teoría del fin, por su parte, entendía que «no son antijurídicas las intromisiones en intereses jurídicamente protegidos que supongan un medio adecuado para conseguir un fin reconocido por el Estado» 5.
La legislación alemana promovió la combinación de estas dos teorías en el proyecto de CP de 1962, del cual proviene el actual parágrafo 34 que regula el estado de necesidad justificante. En primer lugar, se sustituyó la exigencia de la «ponderación de bienes» por el concepto algo más amplio de «ponderación de intereses» en la que el valor de los bienes jurídicos en juego es sólo una parte de la valoración que se complementa con la «teoría del fin» 6.
Con el concepto «ponderación de bienes» se hace referencia a un modelo de ponderación por el cual se compara el bien jurídico del necesitado con el del afectado, justificándose la acción si el que se salva es de mayor valor, considerados en abstracto. Por el contrario, el modelo de «ponderación de intereses» incluye en la ponderación la tasa de daño esperada sobre el objeto protegido por el bien jurídico y la probabilidad de que ello ocurra. Mientras que la ponderación de Page 941 bienes es un modelo rígido pero simple para resolver casos, el modelo de la ponderación de intereses es más versátil pero, al mismo tiempo, como se verá, más complejo.
El análisis de la ponderación de intereses que interesa para el análisis del caso resuelto por el Tribunal Supremo, es el del estado de necesidad agresivo: el agente «A» sacrifica un interés de menor entidad del individuo «B» para salvar otro interés de mayor entidad, del que es titular o bien el mismo A o un tercero C, que se encuentra expuesto a un peligro que no ha sido provocado ni por A ni por C. El caso es: A para salvar a B de una muerte segura en un incendio rompe el cristal del automóvil de C, toma el extintor de incendios y lo utiliza para salvar a B.
Junto a esta especie de estado de necesidad encontramos otras dos 7, de las que no me ocuparé ya que no tienen vinculación con el caso resuelto. Por un lado, el estado de necesidad defensivo: el agente «A» defiende un interés de mayor entidad -propio o de un tercero «C»- sacrificando un interés del individuo «B», con la particularidad de que es el mismo «B» el que ha creado la situación de peligro para el interés mayor 8. El caso es: A causa un incendio que pone en peligro la vida de B. C toma el automóvil de A, causante del incendio, contra su voluntad, para llevar a B al hospital. Por otro lado, los casos de disminución del riesgo existente sobre un mismo individuo: el agente «A» pretende salvar a «B» de un peligro muy grave sobre un interés muy valioso y para ello debe ocasionarle un daño sobre un bien menor. Caso: el bombero A para salvar a un niño de una muerte segura entre las llamas lo arroja por la ventana desde un tercer piso.
En el estado de necesidad agresivo, que nos interesa en este caso, pueden identificarse tres actores: el sujeto agente, que es quien actúa en estado de necesidad; el necesitado que es aquél al que amenaza el mal y cuyo bien jurídico intenta preservarse y, por último, el afectado que es el titular del bien jurídico que debe sacrificarse. Estas definiciones permiten presentar dos casos de estado de necesidad agresivo: el estado de necesidad propio, en el que sujeto agente y necesitado coinciden: es el caso en que alguien actúa en estado de necesidad para salvar un bien propio; el auxilio necesario, es el caso en que el sujeto Page 942 agente y necesitado son distintas personas: el sujeto agente intenta salvar el bien de otro 9.
En el marco de este problema me ocuparé de la cuestión de la ponderación de males, entendiéndolos como costes esperados para la sociedad. El concepto de proporcionalidad aparecerá como un elemento co-definitorio de la necesidad de la intervención en los bienes de otro (ya sean bienes individuales o colectivos). Esta cuestión será analizada junto con otras que permiten llevar a cabo la valoración de los bienes, intereses y peligros en juego.
Luego aplicaré el modelo de análisis al caso resuelto por el Tribunal Supremo para criticar que al realizar la ponderación, por un lado, compara fenómenos muy distintos de forma inconsistente desde un punto de vista analítico y, por otro, que no resulta claro si se inclina por la ponderación de bienes o de intereses, lo que tiene importantes repercusiones en relación con el carácter ex ante o ex post del punto de partida y con el modo de incorporar la cantidad y probabilidad de daño en la cuantificación de los costes esperados.
El Código Penal Español no ofrece una definición del estado de necesidad 10, la que ha sido aportada por la doctrina, pero en el artículo 20.5 exige ciertos requisitos para su aplicación, entre los que se encuentra «Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar». El presente trabajo pretende contribuir a un tratamiento más claro por parte de la jurisprudencia de este requisito.
El relato fáctico de la sentencia del Tribunal Supremo del 8 de marzo de 2005 (núm. 340/2005) declara que los hechos se inician en razón de la investigación de un secuestro de cuatro personas, acción que fue realizada con la finalidad de cobrar una deuda cuyo origen no se determina en el hecho probado. En el curso de las investigaciones de este delito se realizan seguimientos de distintos individuos posiblemente vinculados de un modo u otro a aquél y que dan lugar a la intervención de 50 (cincuenta) kilogramos de cocaína. Page 943
Es en esta instancia donde aparece el fragmento del hecho que me interesa comentar. Jorge y Pedro Antonio, quienes eran seguidos por el Cuerpo Nacional de Policía en relación con el delito de secuestro, son interceptados por miembros de este Cuerpo cuando se hallaban en compañía de Juan Francisco, con quien habían acordado encontrarse para que este último les hiciera entrega de una partida de cocaína con un peso de unos 50 kilogramos, con una riqueza media de 80,4 por ciento, que aquellos entregarían a Jesús y Juan Pedro para su comercialización. Juan Francisco había transportado la cocaína desde Cartagena de Indias (Colombia) hasta Gran Canaria en la embarcación «Ninus II», la cual se encontraba atracada en el Puerto Deportivo de Las Palmas de Gran Canaria. En el momento de la detención, los tres se dirigían hacia dicha embarcación para hacer entrega de la droga a Jesús y Juan Pedro. La cocaína es encontrada y aprehendida por la Policía en el «Ninus II», habiendo facilitado Juan Francisco la labor policial al señalar los lugares en que se encontraba la droga.
El caso adquiere particularidades interesantes para la discusión en relación con el acusado Juan Francisco. Conforme el Tribunal Supremo, se halla probado en la causa que: «Juan Francisco, que con anterioridad -unos dos años antes- había sido intervenido de un tumor cerebral, y que tiene una marcada tendencia a la infantilidad y la inocencia, con escasa capacidad de empatía, se encontraba antes de emprender el viaje hacia Gran Canaria en la zona de El Caribe explotando como producto de ocio la embarcación a que nos hemos referido (propiedad de su padre Gabriel, que desconocía el transporte que se realizaba), y fue visitado por persona/s no identificadas en Cartagena de Indias (Colombia) para que llevara a cabo el transporte de la droga, insinuándole que sabían cuál era el domicilio de sus padres y de su hijo, así como otros detalles de la vida privada de éstos en Barcelona, comprobando por conversación telefónica mantenida con su padre, que él también había sido visitado por algunas personas de origen sudamericano que, por la forma de hablar, le pareció pertenecían a algún grupo armado o terrorista; manifestando Juan Francisco a su padre que iba a hacer aquello a lo que le habían obligado, al ser incapaz de aceptar que causaran algún daño a su familia, como así lo hizo transportando la droga».
La Audiencia...
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