Pólizas mercantiles y autocontrato. ¿Cuándo existe «conflicto prohibido» entre los intereses de las partes contratantes, en especial si hay intervinientes con pluralidad de representaciones?
| Autor | Jorge Prades López |
| Cargo | Notario. Licenciado en Derecho. CC. Empresariales y CC. Políticas |
| Páginas | 229-240 |
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La lógica pretensión por parte de las entidades financieras de obtener las mayores garantías posibles en aquellas operaciones de riesgo formalizadas en póliza (préstamo, crédito, leasing, contragarantía, línea de descuento, factoring, etcétera), se ha visto intensificada en estos últimos tiempos a causa de la crisis económica y el consiguiente temor a los incumplimientos. Como consecuencia, son cada vez más frecuentes las pólizas en que intervienen solidariamente varios titulares del riesgo y también varios garantes, cedentes o pignorantes.
La finalidad de las presentes líneas es retomar, desde una perspectiva eminentemente práctica, la problemática que plantea la intervención de estas pólizas, muy especialmente cuando un interviniente manifiesta ostentar varias de las representaciones concurrentes (interviniente con pluralidad de representaciones) y por tanto pueda plantearse un supuesto de «autocontrato». Y la cuestión tiene su importancia, pues ésta es una materia de la práctica notarial que, como pocas, evidencia una indeseable pluralidad de criterios en torno a una cuestión esencial: el juicio notarial sobre las facultades representativas de los intervinientes1.
Entendemos con DELGADO TRUYOLS2que, en un «sentido amplio», existe «autocontrato ilegal» en aquel contrato en que una sola declaración de voluntad pone en relación económica dos o más patrimonios siempre que entre tales patrimonios exista o pueda existir un conflicto de intereses, entendido como aquel en que la satisfacción de uno implica el sacrificio del otro (triple requisito). Y como modalidad del anterior, el autocontrato en «sentido estricto» tiene lugar cuando una persona, en virtud de su declaración de voluntad, ejercitada tanto en nombre
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propio como en nombre de su representado, vincula su patrimonio con el de la persona que representa.
Se comprende que el último requisito práctico o de justicia es la piedra angular de la materia: sólo un «conflicto de interés prohibido» en el sentido expuesto, que no un mero interés concurrente (que puede ser coincidente, paralelo o común e incluso distinto siempre que sean compatibles) permite concluir la existencia de un «autocontrato ilegal».
En la intervención de pólizas es relativamente frecuente la existencia de «autocontratación» en ese sentido amplio expuesto, pudiendo ocurrir que no resulte de la representación alegada que esté «salvado a priori el autocontrato3».
Y, en este punto, la cuestión es bien distinta si nos encontramos en el ámbito de la representación voluntaria, donde el poderdante puede prever dicho conflicto4, o en el ámbito societario, donde es criterio común excluir del ámbito de la representación del administrador5la posibilidad de «autocontratar» (no sólo en «sentido estricto», sino también en «sentido amplio»), entendiendo incluso la DGRN, en una simplista aplicación del principio nemo dat quod non habet, que ni siquiera el administrador puede otorgar poder a un tercero salvando el «autocontrato»6.
Un cambio en este criterio, en la línea y con los argumentos que expondremos, supondría un punto de inflexión en la materia que nos ocupa, si bien ya podemos adelantar que nos parece improbable que la DGRN siga ese camino.
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En nuestra opinión, y al día de hoy, la cuestión, como veremos, exige hacer en el caso concreto un doble juicio o valoración sobre:
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La naturaleza de la relación jurídica subyacente y de la propia representación alegada: ¿actúa el interviniente en representación de una sociedad mercantil o de una persona física?, y en el primer caso: ¿ésta es voluntaria u orgánica7.
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Y el alcance del juicio de legalidad del notario, teniendo en cuenta que una cosa es la posible existencia de «autocontrato ilegal» y otra muy distinta la posible existencia de «abuso de poder8».
Para ello plantearemos diversos supuestos en los que, salvo excepción, al menos hay un interviniente con pluralidad de representaciones, que trataremos de abordar teniendo presente la doctrina establecida en diversas Resoluciones de la DGRN, que, si bien no han contemplado directamente dichos supuestos (dado que el acceso de las pólizas al Registro de la Propiedad siempre ha estado vedado), sí han resuelto otros semejantes entre los que se aprecia identidad de razón. No comparto la postura que podríamos denominar de «suavización interpretativa» defendida por DELGADO TRUYOLS9, en el sentido de que los criterios establecidos por la DGRN en supuestos de «autocontrato» y garantías hipotecarias han de ser más exigentes que los que hayan de requerirse en el caso de pólizas o escrituras de préstamo con garantía personal o real no hipotecaria con el argumento de que el artículo 139 de la Ley Hipotecaria10exige para constituir hipotecas en nombre de otro «poder especial bastante» y esto es «algo más que el "mandato expreso" o la "autorización legal" que exige el Código Civil». La importancia jurídica y económica de la hipoteca no justifica que el juicio del notario a la hora de califi-
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car la representación y la posible existencia de «autocontrato prohibido» deba ser más exigente si la garantía es hipotecaria y más flexible si la garantía es personal o real no hipotecaria, y esto con independencia de la forma documental que sostenga el negocio.
Veremos en los casos11que se plantean seguidamente que las cosas deben ir por otro camino y que la cuestión se debe dilucidar, al menos para una mayoría de los supuestos que diariamente se presentan en las notarías, fundamentalmente en el más amplio debate sobre el alcance de la representación orgánica en nuestro ordenamiento.
PÓLIZA DE PRÉSTAMO: Prestatario, Sr. A y fiador-pignorante Sra. B, madre del primero, que está representada por su hijo, Sr. A., en virtud de poder general (con facultades de avalar y pignorar sin salvar el posible «autocontrato»). Aunque el apoderado prima facie no vincula su patrimonio con el de su madre, ya que su sola actuación da origen a una relación contractual entre cada uno de ellos y el del Banco con conexión de principalidad-accesoriedad (triple relación contractual), resulta evidente la conexión entre ambos patrimonios, sin que pueda asegurarse que el negocio de garantía haya sido considerado del modo más conveniente y beneficioso para la madre. El poder es insuficiente, si bien para la mayoría doctrinal cabe ratificación. En esta línea interpretativa, para el supuesto de hipoteca, Resolución DGRN de 14 de julio de 1998.
PÓLIZA DE PRÉSTAMO: Prestatario, Sr. A y fiadora-pignorante XXX, S. L., actuando el primero en su propio nombre y en representación de la segunda su administrador único, Sr. C. En este caso, en que no se produce supuesto alguno de doble o múltiple representación, puede plantearse un caso de conflicto de interés que el legislador ha previsto específicamente en el artículo 10 LSRL12. Aunque la mera exhibición del título justificativo de la representación del Sr. C puede por sí sola poner de manifiesto el conflicto si de dicho título resulta, por ejemplo, que el Sr. A también es administrador o que la sociedad es unipersonal y el socio único es precisamente el Sr. A (cuya identidad puede figurar en el acta de decisiones que se eleva a público...), resulta conveniente, en todo caso, que el administrador certifique de forma expresa que el acreditado no es socio ni administrador de la fiadora. En sede de Sociedades Anónimas, no existe un precepto con
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idéntico contenido que permita salvar estas actuaciones con acuerdo de la Junta general, sino un extenso «deber de lealtad» en el artículo 127 ter TRLSA13(introducido más recientemente por Ley 26/2003, de 17 de julio), que traslada la cues-tión a la esfera de la responsabilidad exigible al administrador en el ejercicio de su cargo: si en la operación existe un conflicto entre los intereses personales del administrador y los de la sociedad fiadora a la que representa dicho administrador debe abstenerse de intervenir, y si decide intervenir lo hará bajo su responsabilidad y evidentemente sujeto a las posibles acciones de responsabilidad legalmente previstas. Por tanto, y a los efectos de la intervención, el administrador no queda sujeto a lo previsto en el artículo 10 LSRL, jugando a su favor, eso sí, la presunción de la vigencia y validez de su nombramiento, lo...
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