Aspectos penales y político-criminales de la piratería musical
| Autor | Dulce Mª Santana Vega |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho penal de la ULPGC |
| Páginas | 853-870 |
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Los avances tecnológicos que, en los últimos años, se han traducido en una mayor perfección en la plasmación o reproducción de las diversas manifestaciones de la propiedad intelectual y en mayores posibilidades para la difusión de las mismas, han supuesto, simultáneamente, el surgimiento de importantes medios de ataque contra su integridad, paternidad y explotación económica. Con ello, se ha puesto también de manifiesto la vulnerabilidad de la propiedad intelectual debido a lo insuficiente de la protección prestada por el Derecho civil1, la inidoneidad de medios escasez de recursos materiales y jurídicos para luchar contra los ataques que contra aquélla se dirigen. A lo anterior habría que añadir la falta de formación técnica por parte de los funcionarios policiales, fiscales y judiciales lo que impide, en ocasiones, la detección, persecución y enjuiciamiento de esta clase de ilícitos penales2. Estos factores estuvieron acompañados de una deficitaria tipificación penal, todo lo cual ha motivado en los últimos años diversas reformas de la legislación civil y de los delitos Page 854 relativos a la propiedad intelectual3. No hay que olvidar a este respecto que hasta no hace mucho tiempo España era un paraíso de la piratería industrial e intelectual, por lo que nuestro país apareció en la Watch List de la Especial 301, entre 1989 y 1994, debido a los elevados índices de piratería detectados, no siempre seguidos de procedimientos judiciales4.
La piratería musical es aquel fenómeno delictivo que tiene lugar cuando una obra musical plasmada en cualquier medio o soporte es objeto de reproducción total o parcial, de forma permanente o provisional, mediante su digitalización e introducción en memoria, red o almacenamiento en soporte óptico para su posterior comercialización, sin contar con la autorización de los titulares de los derechos de la obra musical.
Este fenómeno, lejos de lo que se pudiera pensar, no sólo tiene incidencia en los derechos patrimoniales individuales y legítimos del creador de la obra musical, sino que la repercusión de estas conductas ilícitas destruyen puestos de trabajo directa o indirectamente conectados con la creación intelectual, hacen desaparecer empresas discográficas, conllevan defraudaciones a la Hacienda Pública y provocan la aparición de una suerte de economía sumergida que se articula, en sus niveles más bajos, a través de una red de inmigrantes irregulares y menores de edad (el fenómeno del top manta).
Ni este ni en otros fenómenos delictivos se puede incurrir en el siempre socorrido error de querer hacer del tratamiento penal del tema la panacea o el placebo ante todos los problemas planteados. Si bien es cierto que la ampliación, actualización y mejora técnica de los tipos se hacía necesaria, también lo es que la adecuada política fiscal, el replanteamiento de los impuestos que gravan los productos de la creación intelectual, el control Page 855 de las corrientes dinerarias, la cooperación internacional5 o el acometimiento de una nueva e imaginativa política comercial en la producción discográfica6 son los que tienen que cobrar auténtico protagonismo en la lucha contra la piratería musical.
El Capítulo XI del Título XIII sigue regulando de forma conjunta los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, si bien se agrupan cada uno de ellos en dos secciones distintas. Denominador común a ambas clases de delitos es la de ser productos de la inteligencia humana, aunque mientras que los delitos contra la propiedad industrial suelen ser ubicados en el denominado Derecho penal de la empresa o el Derecho penal económico, por su mayor vinculación a la actividad empresarial, los delitos contra la propiedad intelectual quedan extramuros de tal ámbito7.
Sin embargo, de las agravaciones del tipo básico o la ejecución continuada o en forma de delito masa de cualquiera de los delitos patrimoniales clásicos se puede apreciar como éstos pueden sintonizar con el adjetivo socioeconómico que utiliza la rúbrica del Título XIII. En mi opinión, esto no tiene porqué suponer un "diluir el ya muy bien delimitado Derecho penal patrimonial"8, pues lo que persigue la rúbrica dual de delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico es explicitar no sólo la existencia de delitos con esa trascendencia inicial socioeconómica, sino también la potencialidad lesiva en el ámbito socioeconómico que pueden alcanzar todos los delitos incluidos en el reiterado Titulo XIII.
Es más, si se adoptara el criterio de considerar como línea divisoria el Capítulo X ("Disposiciones comunes a los capítulos anteriores"), considerando que del Capítulo I al IX se agrupan los delitos contra el patrimonio y los restantes serían contra el orden socioeconómico se vería lo insatisfactorio de tal solución, ya que se excluiría de la naturaleza socioeconómica a los tipos patrimoniales clásicos cuando son cometidos a gran escala y se incluirían como socioeconómicos otros como la receptación.
Page 856En consecuencia, tras la Constitución de 1978 y las declaraciones que en la misma se contienen la distinción entre delitos patrimoniales y socioeconómicos sólo puede entenderse desde un punto de vista relativo o de acentuación. Los criterios que se ensayen para hacer esta diferenciación de forma cartesiana están condenados al fracaso.
Además tampoco habría que olvidar otros argumentos que abonarían la consideración de los delitos contra la propiedad intelectual como ilícitos socio-económicos. En primer lugar, habría que aludir a la propia naturaleza de la propiedad intelectual, la cual no agota sus efectos en lo exclusivamente individual, sino que trasciende al ámbito social no sólo desde su creación, sino también cuando deviene de dominio público (artículo 26 y ss del TRPI), lo que le confiere un carácter mixto de derecho de explotación individual y de alta significación social. En segundo lugar, es precisamente este carácter general, que se plasma, sobre todo, en su faceta patrimonial, la que justifica su inclusión en el ámbito penal, dejando los aspectos exclusivamente morales o eminentemente personales bajo la protección del Derecho civil. Cuando una obra se publica genera en la sociedad interés en cuanto manifestación cultural9. En tercer lugar, cuando la obra accede al mercado no sólo crea expectativas de autenticidad en los consumidores, sino que también entrarían en juego la necesidad de preservar los derechos de los empresarios que las explotan lícitamente frente a piratas o competidores, de manera análoga a lo que sucede con las manifestaciones de la propiedad industrial.
Pero, a todos estos argumentos habría que añadir otros dos de carácter lapidario. De un lado, la exclusión de los delitos relativos a la propiedad intelectual del Derecho penal económico es altamente discutible no sólo por el acentuado aspecto patrimonial que en ellos prepondera, como se verá, sino porque, además, la incidencia de las empresas que viven de la explotación económica de la propiedad intelectual, y más concretamente de la industria musical es innegable. Los estudios económicos sobre número de empresas, puestos de trabajo, así como el volumen de negocios arrojan datos suficientemente expresivos de la relevancia socioeconómica de la piratería musical.
Por lo que a las empresas se refiere, según ARTE, cinco grandes empresas discográficas: Sony, Universal, Warner Music, BMG y EMI-Virgin son las que controlan el mercado discográfico mundial. De ellas sólo la BMG es europea, más concretamente, alemana. Pese a que, según la SGAE existen en nuestro país unos 1000 sellos discográficos, el 73,2% del mercado discográfico se halla en manos de las mencionadas cinco grandes empresas. Esto quiere decir que el papel de los sellos independientes es en Europa muy escaso, oscilando entre 3% de Alemania y el 20% de España, Reino Unido o Suecia. Con relación a estos sellos discográficos independientes se ha producido un proceso de absorción por parte de las grandes multinacionales. Este proceso de absorción y desaparición de sellos discográficos independientes, que posibilitan la producción de artistas más originales y diversos, también se ha producido en España, si bien la desaparición de los mismos se lleva a cabo en nuestro país no sólo por el efecto de las multinacionales, sino también debido al desembarco de grupos de empresas que nada tenían que ver con la industria musical: Telefónica (Antena , Onda Cero, Vía Digital) o Prisa (El País, Canal +, Cadena Ser), fenómeno este que se inicia a partir de los años noventa.
Page 857La piratería musical no afecta tanto a las grandes empresas, pues lo que dejan de percibir por las copias ilegales lo compensan por otros conceptos como: la venta de las propias máquinas copiadores de cedés que ellas mismas fabrican o por la venta de los cedés vírgenes en los que se realizan las copias ilegales. En realidad, los grandes afectados son los sellos independientes en los casos en que consiguen un éxito comercial, ya que, caso contrario, su cedés no serían pirateados, y el comercio clásico, pequeño o mediano, de la distribución y venta discográfica. Junto a ellos no habría que desconocer el efecto colateral producido en los propios artistas. De un lado porque éstos, sobre todo los más innovadores o independientes, resultan "amarrados" mediante contratos blindados con condiciones que en otros tiempos, sin piratería musical, no hubieran aceptado. De otro lado, porque al ser los índices de ventas de los fonogramas generadores de otros derechos y beneficios como: derechos derivados de la comunicación en locales públicos, premios (caso de los discos de platino), derecho a voto en las entidades de gestión, etc., la piratería se convierte en un medio de...
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