Política social de empleo en el Tratado de la Constitución Europea

1. EL TRATADO DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA: CONTENIDO DE POLÍTICA SOCIAL Y EMPLEO

El Tratado de la Constitución Europea (en adelante, TCE), sometido a referéndum consultivo a la ciudadanía para su ratificación por parte de España¹ y declarado como no contradictorio con nuestro texto constitucional interno por el Tribunal Constitucional en fecha 13/12/2004², presenta diversos contenidos que afectan a la política social y de empleo³, dando base constitucional, en la mayoría de los casos, a realidades ya consolidadas (la mayoría) y a otras en fase de consolidación (por ejemplo, la lucha contra la exclusión social). De forma estructurada, el ámbito de dichos contenidos, en lo que atañe a la política social y al empleo aquí analizada, puede sistematizarse, en una primera aproximación, como sigue:

1.1. Distribución de competencias

1. La política social es una competencia compartida entre la UE y los Estados miembros. Especialmente deberá seguirse esta política social compartida en materias como la seguridad y salud laboral, la protección social, la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato, la información y consulta a los trabajadores, las condiciones de empleo de los extracomunitarios residentes legalmente en la UE, la igualdad de trato y la lucha contra la exclusión social. No supone novedad para nuestro sistema jurídico, aunque sí es importante la incorporación comunitaria de la lucha contra la exclusión social.

2. Es competencia de cada Estado miembro garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución⁴ entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, especialmente por razón de sexo (cuestión prevista, como se sabe, por el art. 28 de nuestro Estatuto de los Trabajadores). De igual forma, será competencia de los Estados miembros mantener la equivalencia existente entre los regímenes de vacaciones retribuidas (art. III-215). Conexo a ello, se reconoce a nivel comunitario la igualdad de trato y la no discriminación, en particular por razón de sexo, raza, color, orígenes éticos o sociales, características genéticas, lengua, religión, convicciones, opiniones, pertenencia a minorías, nacimiento, discapacidad, edad, nacionalidad y orientación sexual (art. II-81). Como igualdad de trato específica por razón de sexo, se remarca el derecho a la misma en materia de empleo, trabajo y retribución, validándose la adopción o el mantenimiento por parte de los Estados miembros de medidas de discriminación positiva.

3. Se prevé, como consecuencia de la Decisión del Consejo de 6/3/2003, la creación con carácter permanente de la «Cumbre Social Tripartita para el Crecimiento y el Empleo», en virtud de la cual se regula el derecho de participación institucional (no meramente el diálogo social), y al más alto nivel, de las organizaciones sindicales y patronales a escala europea (coordinadas por la CES y la UNICE), con la finalidad, entre otras, de «garantizar, respetando el Tratado y las competencias de las instituciones y órganos de la Comunidad, la concertación permanente entre el Consejo, la Comisión y los interlocutores sociales» (art. I-48), principal pero no exclusivamente en materia de empleo.

   1.2. Derecho del Empleo

1. El pleno empleo, la lucha contra la discriminación (presente en todos los campos ŒmainstreamingŒ, incorporado a nuestro ordenamiento interno por la Ley 30/2003⁵) y la marginación, la solidaridad entre generaciones Œen nuestro ordenamiento: jubilaciones parciales y flexibles, contratos de relevo, etc.Œ, la igualdad entre hombres y mujeres y la protección social son objetivos sociales principales de la UE (art. I-3). Como objetivos específicos, el TCE alude al fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. En el caso español, la Ley 30/2003 supone que en el proceso de elaboración de normas legales (en fase de anteproyecto) y reglamentarias, deberá recabarse previamente un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establezcan en las mismas. El referido informe deberá recabarse conforme al procedimiento trazado en la Guía para la evaluación del impacto en función del género, elaborada por la Comisión Europea⁶.

2. La coordinación (que no armonización) de las políticas de empleo a través de directrices dirigidas a los Estados miembros es uno de los mecanismos a desarrollar desde las instancias europeas. La estrategia europea de empleo debe tender a potenciar una mano de obra cualificada, formada y adaptable a los cambios del mercado de trabajo (art. III-203).

   1.3. Derechos sociales y de empleo

1. Derecho de acceso a la formación profesional inicial y permanente (art. III-283).

2. Se reconoce la libertad para escoger una profesión, para buscar empleo, el derecho al trabajo y la igualdad de trato para los extracomunitarios regularizados (art. II-75). Ligado a ello, se reconoce la libertad profesional para acceder a actividades por cuenta propia, con base, si fuera el caso, en el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y títulos, y la necesidad de la progresiva coordinación de las legislaciones europeas al respecto.

3. Se garantiza el derecho de acceso gratuito a los servicios de colocación (art. II-89).

4. Se remarca el papel del Fondo Social Europeo como instrumento de fomento de las oportunidades de empleo, de la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores.

5. En materia de flujos migratorios, se incide en que las políticas comunitarias deben garantizar los controles en las fronteras exteriores; en una política común de visados, permisos de corta duración y asilo; la lucha y prevención de la inmigración ilegal y de la trata de seres humanos⁷ (en especial, mujeres y niños); la fijación de las bases europeas (coordinación, no armonización) de las condiciones de entrada, residencia, visados de la larga duración y reagrupación familiar; o la expulsión y repatriación de los residentes ilegales.

6. Se prohíbe el trabajo forzado u obligatorio, la esclavitud y la servidumbre, así como la trata de seres humanos (art. II-65).

7. Se prohíbe el trabajo infantil (art. II-92), de forma que la edad mínima de admisión al trabajo no podrá ser inferior a la edad en que concluye la escolaridad obligatoria, sin perjuicio de disposiciones más favorables para los jóvenes y salvo excepciones limitadas. Los jóvenes admitidos a trabajar deben disponer de condiciones de trabajo adaptadas a su edad y estar protegidos contra la explotación económica o contra cualquier trabajo que pueda ser perjudicial para su seguridad, su salud, su desarrollo físico, psíquico, moral o social, o que pueda poner en peligro su educación.

8. Con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño (art. II-93).

   1. Se reconoce el derecho a una protección eficaz en caso de despido injustificado, de conformidad con el derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales (art. II-90).

10. En materia de tiempo de trabajo, se garantiza la limitación de la duración máxima del trabajo, períodos de descanso diarios y semanales y un período de vacaciones anuales retribuidas (art. II-91).

    Llegados a este punto y siguiendo la sistemática trazada, procede ahora una visión sistemática sobre la ubicación y el tratamiento comunitario de estos derechos de política social y de empleo, antes de su incorporación en el texto del TCE, y su reflejo en nuestro derecho interno.

    2. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

    La delimitación competencial de la Unión Europea parte, en el TCE, de la precisa diferenciación entre competencias exclusivas (por ejemplo, libre circulación de trabajadores), competencias compartidas y de coordinación de políticas. En lo que se refiere a la materia social, se prevé la intervención comunitaria en los tres niveles, si bien el segundo de ellos (competencias compartidas) es sin duda el más relevante tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, afectando, entre otras, a la política social (art. I-14). Ahora bien, la política de empleo y la política de formación profesional se conciben como competencia de coordinación de políticas UEEstados miembros (art. I-15), método que implica definir objetivos comunes, trasladar esos objetivos a las estrategias políticas nacionales y, en último término, realizar una supervisión periódica, en el marco de un proceso de aprendizaje mutuo, sobre la base, entre otras cosas, de indicadores acordados y definidos conjuntamente.

    Que la política social se configure como una competencia compartida entre la UE y los Estados miembros, como recoge el TCE, es un dato que no resulta novedoso para nuestro sistema jurídico. Ello supone, como línea de principio, que la normativa legal sobre empleo deriva tanto del mandato constitucional como de las pautas comunitarias europeas sobre el particular; en este sentido, desde el punto de vista del TCE, la clave de bóveda de la política comunitaria sobre el empleo descansa en la aplicación del principio de subsidiariedad y, derivadamente, en la necesidad de una cooperación interestatal, fomentada y, en su caso, complementada por la Unión Europea a través de directrices y recomendaciones.

    De otro lado, el TCE indica que deberá seguirse esta política social compartida (cuestión tampoco novedosa para nuestro derecho interno) en materias como la seguridad y salud laboral, la protección social, la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato, la información y consulta a los trabajadores, las condiciones de empleo de los extracomunitarios residentes legalmente en la UE, la igualdad de trato y la lucha contra la exclusión social (materia esta última, igual que en el caso de la protección social, en la que se excluye la armonización de legislaciones nacionales).

    De acuerdo con el vigente sistema de actos jurídicos que puede adoptar la Unión Europea, se sustituye la anterior alusión a la adopción de Directivas por el establecimiento de leyes o leyes marco europeas⁸. Unas y otras habrán de estar destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros, mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias, y requieren unanimidad en su adopción cuando afectan a ciertas materias (protección social Œsin poder afectar al equilibrio financiero o a los principios básicos de cada sistemaŒ, protección en caso de rescisión del contrato laboral, representación y defensa colectiva, condiciones de empleo de nacionales de terceros Estados).

    En el Consejo Europeo de Niza, se aprobó la Agenda Social Europea, en la que se definen las prioridades de actuación quinquenal para el periodo 2000-2005 en materia de política social comunitaria. La Agenda Social Europea está basada en las nociones de pleno empleo (ese ideal que es difícil de prometer, y más aún de cumplir, en un mercado de trabajo con desempleo masivo y trabajo precario en aumento), dinamismo económico y mayor cohesión y justicia sociales, y define las prioridades de actuación en torno a seis orientaciones estratégicas en todos los ámbitos de la política social:

    Ł Promover un mayor número y una mejor calidad de los puestos de trabajo. En conexión con ello debe recordarse el reciente Acuerdo sobre el Estrés Laboral (8/10/2004, suscrito por CES, EUROCADRES/CEC, UNICE, CEEP, UEAPME y UNICE), para facilitar a empresarios y trabajadores una referencia para identificar (factores de riesgo objetivos y subjetivos), prevenir y gestionar los problemas ligados al estrés laboral.

    Ł Anticiparse a los cambios del entorno.

    Previsión un tanto enigmática y en apariencia programática, salvo que se mire con ello de conectar la futura política social comunitaria a las nuevas realidades productivas propias del actual marco de descentralización productiva (down-sizing, outsourcing, teletrabajo, etc.). En conexión con esta preocupación comunitaria debe entenderse el Acuerdo marco sobre Teletrabajo firmado, el 16/7/2002, entre CES (Confederación Europea de Sindicatos), UNICE/UEAPME (Unión de confederaciones de la Industria y de las Organizaciones Empresariales de Europa) y la CEEP (Centro Europeo de Empresas Públicas y de Empresas de Interés Económico General).

    Ł Luchar contra la exclusión social y la pobreza. Ya con anterioridad y en esta misma línea de tendencia se manifestó la Agenda Social de la Comisión Europea para el periodo 2001-2004 (Comunicación de 28/6/2000, COM 2000, 379 final), y al compás de esta pauta europea el Consejo de Ministros español aprobó el Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social del Reino de España (2001-2003), y el Consejo Económico y Social aprobó, el 30/5/2001, el Informe 2/2001, sobre La pobreza y la exclusión social en España.

    Ł Modernizar la protección social. En esta dirección, ya con anterioridad, el Consejo Europeo de Lisboa creó el Comité de Protección Social, mientras la Comisión había elaborado ya diversos documentos al respecto⁹. El Tratado de Niza añadió como objetivo social (arts. 136 y 137 TCE) la modernización de los sistemas de protección social. De su lado, el Reglamento (CE) 883/2004, de 28 abril (DOCE 30/4/2004), sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, viene a sustituir a los conocidos Reglamentos 1408/1971 y 574/72, con un matiz: entró en vigor a los 20 días de su publicación, pero no es aplicable hasta que se apruebe un reglamento específico para su aplicación.

    Ł Fomentar la igualdad entre el hombre y la mujer y los derechos fundamentales, y combatir la discriminación. Conectado a este objetivo, hay que tomar en consideración el Programa relativo a la estrategia marco comunitaria sobre la igualdad entre hombres y mujeres en el periodo 2001-2005 (COM 2000, 355 final); y el Programa comunitario 2001-2006 para luchar contra la discriminación, aprobado por Decisión del Consejo 2000/750/CE, de 27 de noviembre.

    Ł Reforzar la dimensión social de la Unión Europea y de las relaciones exteriores. Sobre esta cuestión, resulta de obligada mención el informe de la Comisión titulado Towards the Enlarged Union. Strategy Paper and Report of the European Commission on the progress towards accession by each of the candidate countries (COM 2002, 700 final). En este documento se recoge, entre otras cosas, la problemática con relación a la futura incorporación, por ahora pospuesta, de Bulgaria, Croacia y Rumania (hasta 2007) y Turquía¹⁰.

    3. EL DERECHO DEL EMPLEO COMUNITARIO. EVOLUCIÓN Y REALIDADES

    La búsqueda del pleno empleo, de la igualdad entre sexos, de la no discriminación y de la protección social aparecen como un objetivo prioritario en el TCE (artículo I.3). No debe extrañar esta situación, pues la propia evolución del Derecho Social comunitario ha ido apuntando en esa dirección y hacia la consecución de esos objetivos sociales.

    En efecto, ya el Tratado de Roma recoge la igualdad salarial, la Seguridad Social de los trabajadores migrantes y la no discriminación por razón de sexo, y durante la década de los setenta se aprueba un conjunto de directivas sobre ciertas materias, que conforman el núcleo clásico de la política social y de empleo europea: entre ellas, las relativas a la igualdad salarial y de condiciones de trabajo entre trabajadores y trabajadoras. En la década de los 90, el Tratado de la Unión Europea (Maastricht, 7/2/1992), implanta el principio de subsidiariedad y la fijación de objetivos sociales: entre ellos, la igualdad de trato y la integración de la personas excluidas del mercado de trabajo.

    El Tratado de Ámsterdam revitaliza la lucha contra la exclusión social y potencia de la igualdad «no económica» por razón de sexo. Sobre esto último, mediante el Tratado de Ámsterdam la Unión Europea se aleja cada vez más de una concepción económica de la no discriminación, entendida como exclusiva de los factores de producción (incluyendo trabajadores), para orientarse hacia otra más constitucional, en la que lo relevante es la condición de ciudadano europeo, con independencia de su carácter de trabajador por cuenta propia o ajena, como era tradicional. Al cobijo del Tratado de Ámsterdam, diversas directivas sobre política social entraron en escena. Es el caso, por ejemplo, de las directivas sobre igualdad de trato en el empleo y en la ocupación (Directiva 2000/78) y sobre lucha contra la discriminación por razones de origen racial o étnico (Directiva 2000/43); o en materia de transmisión de empresas (Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo), ámbito en el que se ha procedido a codificar la regulación precedente sobre derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, incorporando el criterio interpretativo del TJCE sobre el propio concepto de «traspaso». La Directiva 2000/78, de 27 de noviembre, es especialmente importante, pues persigue el establecimiento de un marco general para potenciar la igualdad de trato y luchar contra la discriminación por motivos de religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación. De la misma forma, la Directiva 2000/43, de 29 de junio, es importante por plantear, entre otros en el ámbito de la formación, del empleo y de la protección social, la lucha contra la discriminación directa e indirecta por razones de etnia o raza y contra el «acoso étnico». En nuestro ordenamiento, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre ha procedido a la incorporación de los contenidos de las directivas referidas.

    El texto de la Carta de Niza de Derechos Fundamentales de la UE (el más inmediato precedente de la política social y de empleo del TCE, pues su Parte II incorpora íntegramente el contenido de derechos laborales de dicha Carta), presenta un núcleo social que, con las excepciones de la libertad profesional y el derecho a trabajar (que se ubican en el Capítulo II), la no discriminación por razón de sexo (art. 20), la cualificación profesional (art. 14.1), el derecho de asociación sindical (art. 12.1), y la igualdad de hombres y mujeres en todos los ámbitos (inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución, igualdad que no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas a favor del sexo menos representado: art. 23), se encuentra englobado en el Capítulo IV «Solidaridad» y comprende los arts. 27 a 38, disponiendo una serie de derechos que vienen a ser una compilación de otros ya reconocidos tanto en textos comunitarios como en textos nacionales y/o de carácter internacional. Tales derechos, a título enunciativo, son: libertad profesional y derecho a trabajar; información y consulta a los trabajadores de la empresa; negociación y acción colectiva; acceso a los servicios de colocación; protección frente al despido injustificado; derecho a condiciones de trabajo justas; prohibición de trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo; vida familiar y vida profesional; Seguridad Social y ayuda social.

    De su lado, la coordinación de las políticas de empleo recogida en el TCE tampoco es novedosa. La estrategia europea de empleo pretende convertir a la Unión en una economía basada en el conocimiento, capaz de sostener más y mejores empleos con mayor cohesión social. Es por ello por lo que existen tanto importantes esfuerzos institucionales en punto a la mejora de la educación y del aprendizaje permanente de los trabajadores para que adquieran una mejor «cultura digital»¹¹, cuanto reiteradas propuestas en este sentido en las Directrices Europeas para el empleo, que con carácter anual y aderezadas con las Recomendaciones dirigidas a los Estados miembros, vienen plasmándose en los planes nacionales de empleo de los diversos Estados miembros. La fijación de directrices generales y particulares (objetivos y estímulos, mas no armonización) por las instituciones comunitarias que deberán observarse por los Estados miembros (a través de los planes nacionales de empleo), se conjuga con la adopción, en su caso, de iniciativas propias por parte de aquélla. La supervisión de la situación y las políticas de empleo, estatales y comunitarias, se asigna al «Comité de Empleo»¹² (art. III-208), que es un órgano comunitario de carácter consultivo que se suma a otros preexistentes (como el Comité Económico y Social, o el Comité Consultivo sobre Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes).

    En la cumbre extraordinaria de Lisboa de marzo de 2000, se optó por alcanzar en el año 2010 unos niveles de pleno empleo cuantificados en el 70% de la población en general y en el 60% para las mujeres. En el Consejo de Estocolmo se fijaron unos objetivos intermedios para el año 2005: tasa de empleo global (67%), tasa de empleo femenino (57%) y tasa de empleo para trabajadores de mayor edad (50%). Así las cosas, se advirtió en el Consejo de Lisboa la necesidad de superar lo desequilibrios tanto regionales como los existentes entre el centro y el sur de la Unión; el desajuste entre la demanda y la oferta de mano de obra; o la insuficiente participación de las mujeres en el mercado laboral. Tras la cumbre de Lisboa (2000), los diversos Consejos europeos posteriores (Santa María de Feira Œjunio de 2000Œ, Niza Œdiciembre de 2000Œ, Estocolmo Œmarzo de 2001Œ, Gotemburgo Œjunio de 2001Œ, Laeken Œdiciembre de 2001Œ, Barcelona Œmarzo de 2002Œ, Sevilla Œjunio de 2002Œ, etc.), han seguido insistiendo en la necesidad de que las bases del pleno empleo son tanto cualitativas como cuantitativas, lo que significa hablar de la calidad del empleo y de la política social como criterios a incluir entre los objetivos generales de las líneas directrices para el empleo en los Estados miembros.

    La política de empleo comunitaria, como línea de actuación o estrategia para afrontar los niveles de desempleo, se estandariza en derredor de dos parámetros: primero, la celebración de cumbres para tratar sobre la misma; segundo, la fijación de prioridades (cuatro pilares): espíritu empresarial (facilitar la creación y gestión de empresas), capacidad de empleo (inserción profesional), adaptabilidad e igualdad de oportunidades¹³, realizando la Comisión Europea propuestas sobre cada una de ellas. Sin embargo, estas medidas vienen ciñéndose a dos efectos reflejos: de un lado, a la flexibilización de las relaciones laborales (contrapesada, en principio, a través de la formación profesional), y, de otro, a la reducción de los costes de trabajo (contrapesados con la «moda» de los incentivos a la contratación «estable», cuyo mérito en orden a la creación de empleo es cuantitativamente discutible, aunque en nuestro país tienen su continuidad en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2005), de suerte que, una vez más, el desarrollo de la Europa Social vuelve a quedar supeditada al crecimiento de la competitividad y a la inversión empresarial, dentro de la UE y en generación de empleo, de los beneficios obtenidos.

    La Comisión, en su Comunicación titulada Plan de acción sobre las capacidades y la movilidad¹⁴, destacó los tres problemas fundamentales a la hora de encarar el objetivo de hacer los mercados de trabajo europeos más abiertos y accesibles: una movilidad profesional deficiente, los bajos niveles de movilidad geográfica y la fragmentación de la información y falta de transparencia de las oportunidades de empleo. La Comisión propuso distintas medidas, tales como suprimir los obstáculos administrativos y jurídicos para la movilidad geográfica, favorecer el reconocimiento transfronterizo de las cualificaciones y crear un sitio centralizado de información sobre la movilidad. Además, debe tenerse en cuenta en este punto el papel de la red de servicios de empleo EURES (European Employment Services), coordinada por la Comisión, que dispone de 500 euro-consejeros que tienen como misión el apoyo y asesoramiento a los potenciales interesados en la movilidad laboral entre los países del Espacio Económico Europeo, centrando su actividad, principalmente, en las zonas transfronterizas.

    De otro lado, conviene señalar la existencia de una Comunicación de la Comisión¹⁵ (dirigida al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones), en la que se aborda el balance de los cinco años (1997-2001) de aplicación de la estrategia europea de empleo basada en los criterios del Tratado de Ámsterdam. En ella, la Comisión pone de relieve: Œ que los objetivos de empleo a largo plazo (para 2010), previstos en Lisboa, están más cerca de cumplirse en los casos de la tasa total de empleo y de la tasa femenina, que en el caso de los trabajadores de mayor edad; Œ el retroceso del desempleo estructural en la mayoría de países europeos, aunque persisten las disparidades regionales; Œ la necesidad de aumentar las tasas de empleo¹⁶; la identificación de cuatro áreas de intervención en las que deberán situarse las próximas reformas de la estrategia europea de empleo (responder a los desafíos a medio plazo Œinmigración, papel del Fondo Social Europeo, servicios de empleo, envejecimiento mano de obra, exclusión socialŒ, simplificar las directrices de empleo sin mermar su eficacia, mejorar la gobernanza y la colaboración entre instituciones comunitarias y agentes sociales, y mejorar la coherencia y complementariedad entre los procesos comunitarios económicos y sociales¹⁷).

    4. DERECHOS SOCIALES Y DE EMPLEO. REALIDADES Y LÍNEAS DE TENDENCIA

    El TCE reconoce el derecho de acceso a la formación profesional y permanente, cuestión que va claramente ligada a la cualificación profesional de los ciudadanos europeos. La cualificación profesional debe conectarse con la Directiva sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales (2003), que pretende la clarificación y simplificación de la actual regulación del reconocimiento de cualificaciones profesionales, con la finalidad de facilitar la libre circulación del personal cualificado en el espacio europeo y un mayor automatismo e incondicionalidad en el reconocimiento de titulaciones y cualificaciones profesionales. Esta propuesta toma en cuenta los criterios de TJCE sobre el reconocimiento mutuo de las cualificaciones profesionales: así, a) las autoridades de un Estado miembro están obligadas, cuando examinen una solicitud de habilitación para ejercer una profesión regulada presentada por un nacional de otro Estado miembro, a tomar en consideración la cualificación profesional del interesado efectuando una comparación entre, por una parte, las aptitudes acreditadas por sus diplomas, certificados y otros títulos, así como por su experiencia profesional pertinente, y, por otra, la capacitación profesional exigida por la legislación nacional para el ejercicio de la profesión de que se trate (cfr. SSTJCE 7/5/1991, asunto Vlassopoulou, 22 de enero de 2002, asunto Dreessen, y Conclusiones de la Abogada General Christine Stix-Hackl presentadas el 12/9/2002, asunto Burbaud Œcausa C 285/01Œ); y b) esta obligación se extiende a todos los diplomas, certificados y otros títulos, así como a la experiencia pertinente del interesado, con independencia de que se hayan adquirido en un Estado miembro o en un país tercero, y no desaparece por el hecho de que se adopten Directivas relativas al reconocimiento mutuo de diplomas (STJCE 14/9/2000, asunto Hocsman).

    Se trata éste de un tema de marcada actualidad, y basten como muestra al respecto un par de sentencias del TJCE de la misma fecha: 16/5/2002¹⁸. De un lado, la STJCE de 16/5/2002, asunto Comisión contra España, condena al Estado español por incumplimiento parcial de transposición de la Directiva 93/16 del Consejo, de 5 de abril (libre circulación de médicos y reconocimiento mutuo, automático e incondicional, de determinados diplomas, certificados y otros títulos). En concreto, entiende el TCJE que el acceso a la formación complementaria de los médicos migrantes que deseen ejercer una especialidad médica en el Estado miembro de acogida en virtud de un diploma, un certificado u otro título de formación médica especializada que no sea objeto de reconocimiento automático e incondicional (por ejemplo, un diploma de especialista en medicina interna, especialidad cardiología, que no es en todos los Estados miembros una especialidad médica ŒSTJCE 14/9/2000, asunto ErpeldingŒ), no puede estar sujeta al requisito, innecesario y desproporcionado, de que dichos médicos Œaunque ya dispongan de una formación médica especializada y completa en el Estado miembro de origenŒ tengan que superar en España el examen de admisión habitual a la formación del médico especialista (oposición MIR), pues ello supone «incluir otras materias en la formación complementaria que exige al médico migrante», e «imponer a éste los mismos requisitos de acceso que a un médico que desee recibir una primera formación para obtener un diploma, un certificado u otro título de médico especialista». De otro lado, la STJCE de 16/5/2002, asunto Comisión contra Italia, condena a la República italiana por incumplimiento parcial de transposición de las Directivas 92/51, de 18 de junio, y 89/48, relativas a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales¹⁹. En concreto, el incumplimiento atañe a que el art. 12 de la Ley marco italiana núm. 81, de 8 de marzo de 1991, sobre la profesión de monitor de esquí y disposiciones adicionales de regulación de la profesión de guía de montaña, supeditan a un requisito de reciprocidad, contrario a dichas directivas y a la propia jurisprudencia precedente del tribunal comunitario²⁰, el reconocimiento del título de monitor de esquí.

    El TCE reconoce la libertad para escoger una profesión, para buscar empleo, el derecho al trabajo y la igualdad de trato para los extracomunitarios regularizados (cuestiones ya previstas en nuestra normativa interna ŒConstitución, Estatuto de los Trabajadores, Ley Orgánica de Extranjería)Œ. Ligado a ello, se reconoce la libertad profesional para acceder a actividades por cuenta propia, con base, si fuera el caso, en el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y títulos, y la necesidad de la progresiva coordinación de las legislaciones europeas al respecto. La libertad profesional y el derecho a trabajar ya se contenían en la Carta de Niza. El art. 15 de la Carta de Niza señala que «toda persona tiene derecho a trabajar», derecho a trabajar que contiene un significado no directamente exigible ante los tribunales de los Estados miembros, y que se orienta más bien hacia el objetivo de un nivel elevado de empleo en la Unión. Se reconoce igualmente a los nacionales de terceros países que estén autorizados a trabajar en el territorio de los Estados miembros el «derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión». Reconocimiento éste que no ha escapado a crítica por su ambigüedad, en tanto que «equivalencia» no es un derecho subjetivo ni es lo mismo que igualdad. El acervo comunitario e internacional de este derecho se encontraba básicamente contenido, ya con anterioridad, en el art. 127 TCE («La Comunidad contribuirá a un alto nivel de empleo (...) al formular y aplicar las políticas y medidas comunitarias deberá tenerse en cuenta el objetivo de un alto nivel de empleo), en el art. 1 de la Carta Social («derecho al trabajo») y en el punto 4 de la Carta Comunitaria («Toda persona tiene derecho (...) al ejercicio de una profesión»).

    En cuanto a la libertad profesional, entendida como derecho a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada, su constatación previa viene impuesta por el art. 39 TCE («Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad», precepto que goza de efecto directo vertical y horizontal), así como por el punto 4 de la Carta Comunitaria («Toda persona tiene derecho a la libertad de elección de profesión»). Desde esta perspectiva, recuérdese que la libertad de circulación de trabajadores presenta, como contenido esencial, la no discriminación en el acceso al empleo, en la retribución y en las demás condiciones de trabajo. Además, como facultades instrumentales a aquella libertad, hay que citar: el derecho de libre desplazamiento y libre residencia; el derecho a hacerse acompañar por la propia familia; el derecho a mantener la residencia en uno de los Estados miembros tras haber ocupado allí un empleo; y el derecho a responder a ofertas efectivas de trabajo, beneficiándose de la asistencia de las oficinas nacionales de empleo, y de la cooperación (intercambio de ofertas y demandas) entre dichos sistemas a nivel europeo (SEDOC). En fin, sus límites son: razones de orden público, seguridad y salud pública (art. 39.3 TCE); existiendo además, como se sabe, determinadas excepciones (art. 39.4 TCE) a la libre circulación relacionadas con el acceso, reservado a los nacionales, a determinados puestos en la Administración pública (aquellos cuyo desempeño implique el ejercicio de autoridad o poder público), aunque desde luego no se incluye en dicha excepción el acceso a puestos de trabajo en las empresas de seguridad privada, que están al margen de la Administración pública.

    El TCE garantiza el derecho de acceso gratuito a los servicios de colocación (cuestión prevista por nuestra Ley 56/2003, de Empleo, en cuanto al Servicio Público de Empleo²¹). En este sentido, recuérdese el criterio interpretativo del TJCE, tendencialmente favorable a que «las actividades de mediación e interposición entre oferta y demanda de mano de obra» no se lleven a cabo en régimen de monopolio público (vía servicios públicos de empleo), pues ello supondría una situación de «abuso de situación dominante en el mercado», especialmente cuando ese monopolio no está manifiestamente en condiciones de satisfacer para todos los tipos de actividades la demanda que existe en el mercado de trabajo. De ahí que, en España y en el trienio 1993-1995, se truncara el monopolio del INEM y se abriera el reconocimiento jurídico de las empresas de trabajo temporal y de las agencias de colocación.

    Prueba del interés creciente de los órganos comunitarios por el tema de la intermediación en el mercado de trabajo, es el de los intentos de regular las empresas de trabajo temporal. En efecto, durante 2002 se elaboró una Propuesta de Directiva de la Comisión sobre empresas de trabajo temporal, que tiene en cuenta la posición común sobre los objetivos a contemplar por la futura Directiva adoptada por los interlocutores sociales en este sector: la Federación Europea de empresas de trabajo temporal (CIETT-Europa) y el Sindicato de trabajadores del sector de empresas de trabajo temporal (UNI-Europa). Es ésta, así, una prueba más de la importancia que, en especial desde el TCE, se otorga al papel de los interlocutores sociales y del diálogo social (acuerdos vinculantes) en punto a la consulta que la Comisión ha de formularles en la preparación de propuestas. De hecho, el Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea elaborado por la Comisión²², anima a los interlocutores sociales a hacer un mayor uso de las competencias que les confiere el TCE para celebrar acuerdos voluntarios. En la misma línea, la Comunicación de la Comisión sobre Le dialogue social européen, force de modernisation et de changement²³, apoya los esfuerzos a favor del diálogo entre las instituciones europeas y los agentes sociales en relación con medidas económicas y sociales, y propone al Consejo el establecimiento de una nueva cumbre social de carácter tripartito como punto de partida para las aportaciones futuras de los agentes sociales en el marco de la estrategia europea de empleo.

    El TCE remarca el papel del Fondo Social Europeo como instrumento de fomento de las oportunidades de empleo, de la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores. Los Reglamentos 1260/1999, de 21 de junio, del Consejo (que establece disposiciones generales sobre los fondos estructurales) y 1784/1999, de 12 de julio, del Parlamento Europeo (relativo al Fondo Social Europeo), supusieron un cambio de rumbo en los objetivos a cubrir con dichos fondos y por el citado Fondo Social Europeo. Sin entrar aquí en mayores detalles, debe señalarse que dichas reformas comunitarias provocaron la nueva regulación de la Unidad Administradora española del Fondo Social Europeo, que se plasmó en su momento en el Real Decreto 683/2002, de 12 de julio, por el que se regulan las funciones y procedimientos de gestión de la Unidad Administradora del Fondo Social Europeo²⁴.

    En materia de flujos migratorios, el TCE incide en que las políticas comunitarias deben garantizar los controles en las fronteras exteriores; en una política común de visados, permisos de corta duración y asilo; la lucha y prevención de la inmigración ilegal y de la trata de seres humanos²⁵ (en especial, mujeres y niños); la fijación de las bases europeas (coordinación, no armonización) de las condiciones de entrada, residencia, visados de la larga duración y reagrupación familiar; o la expulsión y repatriación de los residentes ilegales.

    Por lo que refiere a los «inmigrantes», el derecho al trabajo, en su acepción de libertad de movimientos por el territorio de la UE, es un derecho cívico o vinculado al ciudadano pero no un derecho humano que deba reconocerse a toda persona por el hecho de serlo, salvo en su faceta de derecho a acceder a un servicio gratuito de colocación. El principio de preferencia de la mano de obra de los nacionales mediante el control de los flujos migratorios establece requisitos específicos para el acceso al empleo de los extracomunitarios y se asienta sobre el principio de protección del mercado de trabajo comunitario Œy nacionalesŒ²⁶.

    Los nacionales de terceros países no tienen reconocido el derecho social al trabajo, como en general sucede en las Constituciones de los Estados miembros, salvo que estén autorizados a tal fin, en cuyo caso se les reconoce el derecho a la igualdad de trato con los nacionales de los Estados miembros Œ«ciudadanos de la Unión»Œ. La mención que el TCE hace al disfrute de «condiciones laborales equivalentes» para los extracomunitarios no es sino una elíptica manera de garantizar el principio de no discriminación laboral por razón de la nacionalidad de cualquier ciudadano de terceros Estados, siempre y cuando se ajusten a los requisitos establecidos en las legislaciones nacionales de los Estados miembros.

    Se prohíbe el trabajo forzado u obligatorio, la esclavitud y la servidumbre, así como la trata de seres humanos. Sobre esto último, las previsiones de la Comunicación sobre inmigración clandestina e ilegal se desarrollan por el Libro verde de la Comisión relativo a una política comunitaria de retorno de los residentes ilegales, y formula propuestas de bases comunes para una política europea en este punto; por ejemplo, entre otras materias, el Libro Verde diferencia entre retorno voluntario (prioritario por razones humanitarias) y forzoso (efecto disuasorio para potenciales inmigrantes ilegales) de los residentes ilegales. Además, por lo que hace al control de flujos de inmigrantes ilegales y para combatir las mafias y redes que favorecen la inmigración clandestina, debe citarse la Directiva del Consejo 2002/90, de 28 de noviembre, dirigida a combatir la ayuda a la entrada, la circulación y la estancia de inmigrantes irregulares, y la Decisión marco 2000/946 del Consejo, de 29 de noviembre, destinada a reforzar el marco penal para la represión de las ayudas a la entrada, circulación y estancia irregulares²⁷. En España, el art. 313 del Código Penal castiga al que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España. El concepto de inmigración clandestina comprende tanto aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, cuanto la que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible. Por tanto «se considera favorecimiento de la inmigración clandestina la actividad de quien facilita la entrada de una persona en el país declarando falsamente una finalidad legítima para su visita, cuando desde un primer momento destina al inmigrante a actividades ilegales»²⁸.

    Se prohíbe el trabajo infantil, de forma que la edad mínima de admisión al trabajo no podrá ser inferior a la edad en que concluye la escolaridad obligatoria, sin perjuicio de disposiciones más favorables para los jóvenes y salvo excepciones limitadas (art. II-92). Los jóvenes admitidos a trabajar deben disponer de condiciones de trabajo adaptadas a su edad y estar protegidos contra la explotación económica o contra cualquier trabajo que pueda ser perjudicial para su seguridad, su salud, su desarrollo físico, psíquico, moral o social, o que pueda poner en peligro su educación. La prohibición está dotada, pues, de una lógica evidente: la prohibición del trabajo infantil se desarrolla en paralelo con la afirmación del derecho a la educación (art. II-14). Esta conexión ya estaba presente en todos los instrumentos, internacionales o comunitarios, que se han ocupado de los derechos de niños y menores. En este sentido, cabe recordar los arts. 32 Conv. Internacional sobre Derechos del Niño (1989), el art. 2.3 del Convenio 138 de la OIT, sobre la edad mínima de admisión al empleo, o el art. 1.1.II de la Directiva 94/33/CE, que establece una evidente conexión entre la edad mínima de admisión y aquella en la que «cesa la obligación de escolaridad a tiempo completo impuesta por la legislación nacional».

    Desde hace ya un tiempo, la Unión Europea ha venido ocupándose de las condiciones de trabajo de los más jóvenes. Invocando diferentes artículos del TCE, la Unión adoptó en 1994 la Directiva 94/33/CE, de 22 de junio, que constituye el marco fundamental sobre el que este derecho es acogido. El enunciado del art. 32 de la Carta de Niza señala que «se prohíbe el trabajo infantil (–) Los jóvenes admitidos a trabajar deben disponer de condiciones de trabajo adaptadas a su edad (–)», redacción que emparienta con lo que ya estaba recogido en el art. 7 de la Carta Social, y en los puntos 20 a 23 de la Carta Comunitaria. Por lo demás, cabe señalar que nuestro ordenamiento cumple con los requisitos derivados del art. II-92 de la Constitución europea. En efecto, en el art. 6.1 del Estatuto de los Trabajadores «se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años»; además, de acuerdo con la legislación educativa aplicable, tal edad coincide con la de finalización de la escolarización obligatoria.

    Con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad (cuestión ya regulada en nuestro ordenamiento, con la sanción de nulidad del despido), así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño (cuestiones también reguladas en nuestro ordenamiento). A tenor de lo estipulado en el art. 33 de la Carta de Niza, «se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social», protegiéndose de esta manera a las personas despedidas por una causa relacionada con la maternidad, estableciéndose un permiso pagado por maternidad y asegurándose un «permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño», derechos que en los últimos tiempos habían experimentado un verdadero auge en la política comunitaria con base en la anhelada equiparación hombre/mujer en y ante el mercado de trabajo. Así, el ordenamiento comunitario había promulgado las Directivas 92/85/CEE, de 19 de octubre y 96/34/CE, de 3 de junio, concernientes la primera de ellas a la maternidad desde el prisma de la seguridad y salud en el trabajo, y la segunda al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado entre la patronal y los sindicatos comunitarios.

    Se reconoce el derecho a una protección eficaz en caso de despido injustificado, de conformidad con el derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales. En aplicación del art. 24 de la Carta Social, la Carta de Niza acoge, en su art. 30, el derecho de todo trabajador «a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales», de nuevo respetando, pues, el principio de subsidiariedad. Por lo tanto, nuestros mecanismos de tutela, sustantiva y procesal, contra el despido se ajustan a esta previsión del TCE.

    En materia de tiempo de trabajo, se garantiza la limitación de la duración máxima del trabajo, períodos de descanso diarios y semanales y un período de vacaciones anuales retribuidas, cuestiones todas ellas, como se sabe, reguladas por nuestro Estatuto de los Trabajadores (nihil novum sub sole, pues). El art. 31 de la Carta de Niza ostenta como núcleo central de tratamiento las condiciones de trabajo. Así, se garantiza el derecho a la salud, a la seguridad y a la dignidad, a la vez que se limita la duración de la jornada máxima de trabajo y se reconoce los descansos y períodos de vacaciones retribuidos. Su fundamento mantiene ya una línea de trabajo de la Unión plenamente atendida, principalmente y como es conocido en los aspectos de seguridad e higiene, siendo las demás atraídas al texto en virtud de distintas disposiciones tanto de la Carta Social (art. 2) como de la Carta Comunitaria (puntos 8 y 19).

    En fechas recientes, la STJCE de 18/3/2004 (asunto Merino Gómez vs. Continental Industrias del Caucho), resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, poniendo en conexión las Directivas 93/104 (ordenación del tiempo de trabajo), 76/207 (igualdad de trato en lo que se refiere al empleo, la formación y la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo) y 92/85 (protección de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia). El TJCE establece, como doctrina que deberá ser tenida en cuenta por nuestros tribunales (quebrando así la línea interpretativa de nuestros tribunales hasta ese momento), que una trabajadora, para no verse discriminada por razón de sexo con respecto al personal masculino, deberá poder disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto del de su permiso de maternidad, también en caso de coincidencia entre el período de permiso de maternidad y el fijado con carácter general, mediante un acuerdo colectivo, para las vacaciones anuales del conjunto de la plantilla.

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    ¹ Real Decreto 5/2005, de 14 de enero (BOE 15/1/2005), que convoca dicho referéndum para el 20/2/2005.

    ² La declaración del plenario del TC (ponente: Sr. Conde Martín de Hijas), fruto del requerimiento de consulta efectuado por el Gobierno, así como los tres votos particulares discrepantes del parecer mayoritario, puede consultarse en el Diario La Ley, núm. 6159, de 31/12/2004 y en: www.tribunalconstitucional.es/ Stc2004/DTC2004-001.htm

    ³ Sistemáticamente: Parte III, Título III, Capítulo III, Secciones 1ª y 2ª; y extrasistemáticamente: algunos artículos de los Títulos I a V de la Parte II, así como de la Parte I.

    ⁴ Entendiendo por tal el salario o sueldo base o mínimo, y las gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario en razón de la relación de trabajo.

    ⁵ La Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre las medidas a adoptar para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, es una norma que se sustenta en el principio de transversalidad (mainstreaming), entendido como el compromiso de los poderes públicos de integrar la dimensión de género en la totalidad de sus ámbitos de actuación. El principio de transversalidad se consolidó, en el ámbito del ordenamiento jurídico comunitario, a través de la Decisión del Consejo 95/593/CEE, relativa a un programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000), cuya finalidad era, precisamente, el mainstreaming, a la que posteriormente siguieron la Decisión del Consejo 2001/51/CEE, relativa a un programa de acción comunitaria sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre hombres y mujeres (para el periodo 2001-2005), y la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, relativa a una Estrategia Marco Comunitaria sobre la igualdad de hombres y mujeres (2001-2005).

    ⁶ La citada Guía parte de la comprobación de la pertinencia o no (destinatarios, diferencias de trato por razón de sexo, valores) de la norma a aprobar con relación a su impacto potencial sobre el género. A partir de ahí, prosigue con la evaluación del impacto en función del género, esto es, las diferencias entre las mujeres y los hombres en el ámbito en cuestión.

    ⁷ A este propósito, téngase presente la reciente Directiva del Consejo 2004/81, de 29 de abril, sobre expedición de permisos de residencia para nacionales de terceros países que hayan sido víctimas de trata de seres humanos o hayan ayudado a la inmigración ilegal, si cooperan con las autoridades competentes.

    ⁸ La ley europea es un acto legislativo de alcance general, que resulta obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable a cada Estado miembro; la ley marco europea es un acto legislativo que obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la competencia de elegir la forma y los medios.

    ⁹ Comunicación sobre Una estrategia concertada para modernizar la protección social (COM 1999, 347 final), Informe sobre la protección social en Europea 1999 (COM 2000, 163 final), Comunicación sobre Evolución futura de la protección social desde una perspec-tiva a largo plazo: pensiones seguras y viables (COM 2000, 622 final), y Comunicación sobre Apoyo a las estrategias nacionales para garantizar pensiones seguras y viables mediante un planteamiento integrado (COM 2001, 362 final). De su lado, el Comité de Política Económica ha publicado un informe (Informe provisional al Consejo Ecofin sobre el impacto del envejecimiento de la población en los sistemas públicos de pensiones, EPC/ECFIN/580-00, noviembre de 2000) que contiene la proyección presupuestaria provisional de gastos en pensiones públicas para el periodo 2000-2050, que es un indicador clave para las futuras actuaciones de la Comisión, del Consejo y del Parlamento Europeo en materia de protección social.

    ¹⁰ Vid. http://www.europa.eu.int/comm/enlargement/turkey/index.htm.

    ¹¹ Cfr. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 28 de marzo de 2001, COM (2001) 172 final, que aprueba el plan Learning. Sobre el aprendizaje permanente en general, cfr. Comunicaciones de la Comisión Hacer realidad un espacio europeo del aprendizaje permanente, COM (2001), 678 final, y Concebir la educación del futuro, COM (2000), 318 final.

    ¹² Creado inicialmente por Decisión 97/16/CE, del Consejo (DOCE L-6, de 10/1/1997), su regulación actual se recoge en la Decisión 2000/98/CE, del Consejo, de 24/1/2000 (DOCE L-29, de 4/2/2000).

    ¹³ Véase el anexo de la Decisión 2001/63/CE del Consejo, de 19 de enero de 2001, relativa a las directrices de las políticas de empleo de los Estados miembros para el año 2001 (DOCE L-22, de 24/1/2001), y el Programa de Acción comunitaria para el periodo 2001-2005 antes aludido.

    ¹⁴ COM (2002), 72 final, de 13 de febrero. (COM 2002) 72 final de 13/2/2002) y la Resolución del Consejo de 3 de junio de 2002 sobre este mismo asunto (DO C 162 de 6/7/2002).

    ¹⁵ COM (2002), 416 final, de 17/7/2002.

    ¹⁶ Tema que ha de conectarse con el Documento núm. 6707 del Consejo, de 8/3/2002, sobre Aumento de la tasa de población actividad y fomento de la prolongación de la vida activa (COM 2002, 9 final, de 24 de enero).

    ¹⁷ Cfr. Comunicación de la Comisión relativa a la Racionalización de los ciclos anuales de coordinación de la política económica y de la política de empleo, COM (2002) 487 final, de 3/9/2002.

    ¹⁸ Que no son rara avis en la jurisprudencia comunitaria. Así, por ejemplo, la STJCE de 10/5/2001 (asunto Comisión vs. República Francesa) condena al Estado francés por el incumplimiento de transposición de la Directiva 89/48/CEE, con relación al reconocimiento de títulos que dan acceso a la profesión de psicólogo; y la STJCE de 23/11/2000 (asunto Comisión vs. Reino de España) condena al Estado español por el incumplimiento parcial de la Directiva 85/384/CEE, sobre reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos en el sector de la arquitectura, pues la normativa interna (art. 10.2 del RD 1081/1989, de 28.8), fijaba que los titulados en arquitectura por otros Estados miembros no podían ejercer en España facultades distintas de las que conforme a la titulación del país de origen podrían desarrollar en éste, salvo que actúen en colaboración con otro profesional capacitado para ejercerlas y con titulación asimismo reconocida según la legislación española.

    ¹⁹ La existencia de un incumplimiento de transposición por parte de un Estado miembro, debe apreciarse en la fecha de expiración del plazo fijado en el dictamen motivado, como señala la STJCE de 12/12/2000, asunto Comisión contra Portugal.

    ²⁰ El cumplimiento de las obligaciones que el Tratado CE o el Derecho derivado imponen a los Estados miembros no puede someterse a una condición de reciprocidad: así lo señaló la STJCE de 29/3/2001, asunto Comisión contra Portugal.

    ²¹ Se exceptúan de la gratuidad las agencias de colocación, las cuales, según el art. 16.2 ET, no tendrán ánimo de lucro pero sí podrán cargar a sus usuarios (empresarios o trabajadores) los gastos generados por la mediación.

    ²² Bruselas, 25/7/2001, COM (2001) 428 final. «Gobernanza» es un concepto que alude a las normas, procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes a nivel europeo, y se basa en cinco principios: apertura de las instituciones europeas, participación ciudadana, responsabilidad institucional, eficacia de las medidas adoptadas y coherencia de las políticas y acciones comunitarias.

    ²³ COM (2002), 341 final, de 26/6/2002.

    ²⁴ BOE núm. 182, de 31/7/2002.

    ²⁵ A este propósito, téngase presente la reciente Directiva del Consejo 2004/81, de 29 de abril, sobre expedición de permisos de residencia para nacionales de terceros países que hayan sido víctimas de trata de seres humanos o hayan ayudado a la inmigración ilegal, si cooperan con las autoridades competentes.

    ²⁶ Los Estados miembros son competentes en las políticas de admisión e integración de los inmigrantes extracomunitarios. Cfr. Comunicación de la Comisión Europea relativa a un método abierto de coordinación de la política comunitaria en materia de inmigración, COM (2001), 387 final.

    ²⁷ La Directiva y la Decisión se publicaron en el DOCE L-328, de 5/12/2002.

    ²⁸ SSTS, Sala Penal, de 14/5/2003, 18/7/2003 y 1/10/2004.