La política de dividendos en la empresa familiar (A propósito de la reforma del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital)

Autor:Tatiana Cucurull Poblet
Cargo:Doctora en Derecho por la Universitat Internacional de Catalunya. Abogada
Páginas:225-254
RESUMEN

Una de las novedades más relevantes introducida por la ley 25/2011 de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital, es la contenida en el artículo 348 bis. Dicho artículo incorpora un nuevo derecho de separación por el no reparto de dividendos que se otorga a los socios de sociedades anónimas no cotizadas y sociedades limitadas en aras a la protección de la minoría. No... (ver resumen completo)

 
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I La financiación de la empresa familiar

La financiación de las empresas familiares es uno de los temas más debatidos entre la doctrina. El centro de la cuestión radica en la decisión de la entidad en recurrir a la financiación con fondos propios o bien la financiación externa.

Parte de la doctrina defiende que la búsqueda de la financiación debe realizarse en mercados de capitales y no entre socios1; sin embargo, en mi opinión, lo ideal sería que esta financiación proviniera, preferentemente, de la aportación realizada por los socios familiares. Esto se debe a dos motivos principales: en primer lugar, porque resultará indudablemente más fácil obtener dicha financiación entre los miembros familiares, pues se evitan así los requisitos formales que le serían exigidos si acudiese a mercados financieros, y el previsiblemente elevado coste de estas operaciones. En segundo lugar, y de una manera más práctica, de esta forma también se estimula la motivación de los socios para que inviertan en su propia empresa, de la cual conocen su potencial y participan de sus objetivos, frente a otras posibles inversiones cuya rentabilidad y riesgos escapan a su control.

Aun así, deben hacerse dos advertencias:

Por una parte, toda empresa debe contar de antemano con tener abiertos los canales de financiación exterior ante las posibles dificultades económicas que en algún momento puedan encontrarse los miembros familiares y accionistas de la entidad.

Por otra parte, en la práctica, ante las diferencias económicas entre los socios, unos estarán en condiciones para hacer esas aportaciones y otro no. Esto crea una situación de potencial tensión, pues será necesario compensar a los que realizan las aportaciones reasignando o redistribuyendo la participación social.

Por ello, es necesario referirse a la política efectiva de la empresa, o lo que es lo mismo, a la política de dividendos, ya que este es el problema de máxima tensión en las entidades familiares.

La política de dividendos de toda empresa ha de tener como objetivo buscar un equilibro entre la adecuada capitalización de la entidad y la satisfacción de los derechos económicos de sus accionistas.

Para alcanzar una estructura óptima del capital de la empresa es necesario buscar las proporciones de capital y deuda que minimicen el coste medio ponderado de la financiación y que maximicen el valor de la empresa2.

A pesar de que han sido múltiples los estudios que han intentado relacionar la política de dividendos con el valor de la empresa3, hasta el momento no se ha podido demostrar que dicha política sea un factor determinante a la hora de establecer el valor de la acción4.

No obstante, en materia de financiación de la empresa no solo debemos acudir a la financiación a través de recursos ajenos, sino también se debería

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contemplar la autofinanciación a partir de una política restrictiva de dividendos que nos permitiera acumular recursos propios. En este punto es interesante ver la capacidad del protocolo familiar para neutralizar o desactivar los efectos del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

II Planteamiento general del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

El pasado 2 de octubre de 20115entró en vigor la ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Según la Exposición de Motivos su finalidad es la reducción de costes, la eliminación de ciertas diferencias entre la sociedad anónima y la limitada y, finalmente, la transposición a la legislación interna de la Directiva 2007/36/CE. Además, se aprobó con un cambio de último momento, que provenía de una enmienda suscrita por los partidos mayoritarios y que finalizó con la incorporación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

Dicho artículo incorpora un nuevo derecho de separación por no reparto de dividendos que se otorga a los socios de sociedades anónimas no cotizadas y sociedades limitadas en aras a la protección de la minoría. Esta incorporación se ha calificado como uno de los cambios más significativos producidos en las sociedades de capital en los últimos tiempos. El nuevo artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital concede este derecho a los socios si a partir del quinto ejercicio económico desde la constitución de la sociedad no reparte, como mínimo, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social legalmente repartibles.

Sin embargo, hasta ahora, era frecuente la doctrina que admitía el derecho de separación cuando, de forma injustificada, la entidad decidía no repartir los beneficios sociales. De hecho, en el caso de las empresas familiares, cuando estos acuerdos no estaban incluidos en los estatutos, ha sido habitual el establecimiento de pactos parasociales en este sentido. Así pues, el reconocimiento legal plasmado actualmente en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital ya lo estaba doctrinalmente6.

En este mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 20117, y la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de enero de 20118, declaran la nulidad del acuerdo social de no repartir dividendos, adoptado por la mayoría con abuso de derecho. No obstante, cabe decir que dicha nulidad no implica la obligación de repartir dividendo, sino que tan solo determina si es o no contrario a la ley conforme al artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital.

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Este nuevo derecho de separación individual del socio supone que, en el caso de darse los presupuestos contemplados en la ley para su ejercicio, el socio podrá salir de la sociedad y recuperar el valor de su inversión de conformidad con el procedimiento previsto en la ley, es decir, su participación en el capital social será satisfecha por su valor razonable. Dicho de otro modo, el derecho al dividendo no nace hasta que la Junta General decide concederlo. No obstante, la ley reconoce en su artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital la legítima expectativa de todo accionista a percibir una rentabilidad por su inversión. Este derecho abstracto se concreta con la introducción del nuevo artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital por el que aquellas sociedades que, por acuerdo de la mayoría, priven a los socios minoritarios de este beneficio pueden quedar obligadas a adquirir sus acciones y consecuentemente permitir su salida de la entidad.

No se trata, por tanto, de un derecho absoluto de salida del socio minoritario. La ley lo que hace es que, a pesar de reconocer la vigencia del vínculo contractual que conlleva la sociedad, entiende que este vínculo puede verse frustrado cuando la sociedad decide no distribuir anualmente un dividendo mínimo. Es decir, la norma no concede al socio minoritario un derecho societario, sino que le habilita para considerar extinguido el contrato de sociedad, hasta el punto de resolverlo9.

Por tanto, el derecho de separación supone la ruptura del vínculo contractual existente, hasta entonces, entre el socio y la entidad. Se trata de una resolución parcial del contrato motivada por razones muy justificadas.

La razón de la inclusión de este precepto radica en la falta de distribución de beneficios de la entidad, lo que da lugar a la principal fuente de conflictos de la sociedad.

Con anterioridad a la publicación de esta modificación de la Ley de Sociedades de Capital, eran frecuentes las demandas interpuestas por los socios minoritarios de la entidad para impugnar acuerdos de Juntas como mecanismo de defensa ante una política de no reparto de dividendos adoptado por la mayoría. A tal efecto, la jurisprudencia mantenía que la Junta podía decidir libremente la aplicación del resultado de la entidad de la forma que estimase más conveniente, pudiendo incluso acordar la no distribución del mismo y su aplicación a reservas10. Por tanto el socio no tenía un derecho concreto a la parte correspondiente a los beneficios obtenidos en un determinado ejercicio hasta la adopción, en su caso, del acuerdo de distribución de dividendos adoptado por la Junta11. Con todo, cierto es que en el Anteproyecto de la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1994 ya se planeó un derecho de minoría cualificada para poder solicitar el reparto de dividendos. Sin embargo, dicha norma no quedó incorporada al Derecho societario.

El posible temor a situaciones de dificultad económica que puede implicar una aplicación literal del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital,

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consecuencia directa de una época de crisis generalizada del crédito, es lo que motivó al Congreso de los Diputados a aprobar una enmienda transaccional en la que «se insta al Gobierno a que dentro del marco del nuevo Código mercantil que se está elaborando desde el Ministerio de Justicia, se estudien e impulsen las modificaciones legislativas que haya que introducir en la Ley de Sociedades de Capital para que, sin menoscabo del derecho de separación y del derecho de...

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