Política, discrecionalidad y Derecho en las implicaciones empíricas del principio de proporcionalidad de la pena
| Autor | Angelo Giraldi |
| Páginas | 1-28 |
Volumen 22, Junio de 2020
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POLÍTICA, DISCRECIONALIDAD Y DERECHO
EN LAS IMPLICACIONES EMPÍRICAS DEL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA
Angelo Giraldi
E-mail: angelo.giraldi@um.es
RESUMEN: El trabajo está encaminado a encuadrar jurídicamente las
implicaciones empíricas del principio de proporcionalidad de la sanción
penal. Para desarrollar un análisis que profundice tanto la predeterminación
normativa de la proporcionalidad, como su aplicación en la fase del juicio y
en la fase de ejecución de la pena, se analizarán varios aspectos relacionados
con la política, la discrecionalidad y el Derecho Penal.
Palabras clave: Derecho Penal; pena; ponderación; proporcionalidad;
sanción.
ABSTRACT: The paper aims at analyzing the practical aspects of the
principle of proportionality of criminal sanctions. In order to develop an
analysis that concerns the legislative predetermination of the sanction, and
its application during trial and during the execution of the sanction, dierent
aspects will be discussed. These aspects concern politics, discretion and
Criminal Law.
Keywords: Criminal Law; justice; ponderation; proportionality; sanction.
Sumario: I. Consideraciones introductivas. II. La (pre)determinación normativa de la pena. 2.1. Límites
aplicativos del principio de proporcionalidad en abstracto. 2.2. La función del principio de proporcionalidad entre
exigencias democráticas y discrecionalidad política. 2.3. Las posibles técnicas de normación a garantía del principio
de proporcionalidad de la pena. III. La determinación judicial de la pena. 3.1. La imposición de la pena como
límite a la discrecionalidad penal. 3.2. El impracticable balance entre proporcionalidad en concreto y discrecionalidad
del juez: posibles soluciones. IV. La post-determinación de la pena en la fase de ejecución. 4.1. La actuación
del principio de proporcionalidad en la post-determinación de la pena. 4.2. La restorative justice en el futuro de la
punibilidad: reparación proporcionada del daño.
I. CONSIDERACIONES INTRODUCTIVAS
Resulta complicado facilitar una explicación fenomenológica al instituto de la propor-
cionalidad de la pena. Como prueba de eso, no hay más que pensar en la dicultad de
formular una completa denición de su signicado. Parece casi imprescindible, al menos
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prima facie, proporcionar el concepto sobre la base de un ejemplo concreto. Se conocen,
en tal sentido, las expresiones «Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen»1
y «you must not use a steam hammer to crack a nut if a nutcracker would do»2. De no
ser así, prescindiendo de cualquier escenario ejemplicativo, se correría el riesgo de no
facilitar una denición pura y completa3.
En un primer momento, sobre todo cronológicamente, la aplicación del principio
de proporcionalidad ha de insertarse en la actividad del órgano legislativo. El principio,
de hecho, representa un corolario de exigencias que deben acompañar las sanciones pena-
les, establecidas –en primer lugar– por el legislador. Este último, pues, elabora los textos
normativos, que comprenden medidas sancionadoras que deberían con suerte reejar los
principios postulados por el derecho penal con arreglo a la Constitución, incluida la pro-
porcionalidad de la pena.
Con frecuencia se habla de predeterminación normativa de la pena con respecto a
la decisión del legislador de aparejar una u otra sanción a la comisión de una determinada
conducta típica. Hay que subrayar que el signicado atribuido a la expresión puede sufrir
distorsiones, de las cuales conviene huir. El prejo «pre» puede implicar la inferencia de
dos diversas acepciones, que merece la pena distinguir ya que –si se utilizan alternativa-
mente– pueden generar confusión también en relación con el tema que se analiza en los
párrafos siguientes. Conviene mencionar que este prejo oculta la polisemia del vocablo
determinación, con respecto a la pena. Esta última, pues, es establecida ante todo por el
legislador a nivel general y abstracto, luego es decidida concretamente por el hermeneuta,
que efectúa otra determinación, relevante a los efectos prácticos. El recurso del reo ante
la justicia, de hecho, estará encaminado a combatir esencialmente la pena impuesta por el
órgano jurisdiccional, no la establecida a priori por el legislador4.
En primer lugar, pre-determinar una pena puede indicar la anterioridad cronoló-
gica de la actividad legislativa hacia la actuación judicial. Establece la pena, de hecho,
ante todo el legislador, y sólo después la aplica el juez. En este sentido, se le conere al
vocablo «predeterminación» un signicado meramente temporal.
Una segunda y diferente nuance de dicha palabra permite la atribución de una con-
notación que implica una evaluación cualitativa. Con esta acepción podría entenderse la
predeterminación normativa como un paso subordinado a la verdadera determinación, es
decir, la determinación judicial. Según dicha impostación, la determinación hermenéutica
1 «La policía no debe disparar a los gorriones con los cañones». Así FLEINER F., Institutionen des Deutschen
Verwaltungsrechts, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1911, p. 354.
2 «No tienes que usar un martillo de vapor para cascar una nuez cuando un cascanueces haría lo mismo». La expresión
es indicada por AJANI G. – PASA B., Diritto comparato. Casi e materiali, Turín, Giappichelli, 2013, p. 71.
3 A nivel semántico, la proporcionalidad es denida como metáfora y por eso es «misión ilusoria» intentar darle una
denición sintética, «porque si parece simple entenderla, no es nada simple la acción de los dispositivos mentales
que permiten su producción e interpretación». Así GARAVELLI B.M., Manuale di retorica, Milán, Bompiani,
2003, p. 160. La metáfora, de hecho, según la enseñanza de ECO U., Semiotica e losoa del linguaggio, Turín,
Einaudi, 1984, p. 141, «reta cada voz enciclopédica».
4 No se pretende armar, con estas palabras, que el (posible) reo no pueda acudir la jurisdicción estatal para denunciar
la irregularidad de una previsión normativa. Queda siempre, pues, la posibilidad de recurrir para denunciar, por
ejemplo, vicios de incostitucionalidad de las sanciones por la falta de respeto de los preceptos constitucionales.
Sin embargo, la concreta utilidad que suele buscar el sujeto con el recurso ante los órganos jurisdiccionales no
se encuentra en la revisión de una disposición general y abstracta, sino más bien en la nueva determinación de la
aplicación de la norma en el caso especíco.
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